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Nicht-Diskriminierung von Klein- und Mittelunternehmen (KMU) im Vergaberecht

Fairer und transparenter Wettbewerb bei Vergabeverfahren

Ziel des Vergaberechts

Ziel des Vergaberechtes ist die Vergabe von öffentlichen Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen zu marktgerechten Preisen.

Die Generalklausel dazu lautet:

Vergabeverfahren sind nach einem im Bundesvergabegesetz vorgesehenen Verfahren, entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu vergeben.

Im § 20 Abs. 8 BVergG 2018 findet sich eine Bestimmung zu Gunsten von KMU: „Die Konzeption und Durchführung eines Vergabeverfahrens soll nach Möglichkeit so erfolgen, dass kleine und mittlere Unternehmen am Vergabeverfahren teilnehmen können“

Auch beim „nicht-offenen Verfahren ohne Bekanntmachung“ und beim „Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung“ findet sich die Bestimmung, dass „nach Möglichkeit insbesondere kleine und mittlere Unternehmen zu berücksichtigen sind. Die aufzufordernden Unternehmer sind so häufig wie möglich zu wechseln“ (§ 122 Abs.2 BVergG 2018). 

Grundsätzlich ist also bei allen öffentlichen Vergaben der Grundsatz eines fairen und transparenten Wettbewerbes einzuhalten. Dieses Prinzip - welches auch ein Verbot der Diskriminierung beinhaltet - gilt auch im Unterschwellenbereich. Wenn Eignungskriterien – also „K.O.-Kriterien“, deren Fehlen zum Ausschluss des Bieters von vorne herein führen- derart gestaltet sind, dass nur größere Unternehmen zum Zug kommen können, bedarf dies einer sachlichen Rechtfertigung. 

Beispielsweise sei hier genannt das Erfordernis des Nachweises von Referenzen und/oder einer wirtschaftlichen Mindestkapazität bei der beabsichtigten Beauftragung von Großbauvorhaben. Das geforderte Ausmaß an Finanzkraft muss aber auch wirklich notwendig sein, um eine ordnungsgemäße Erbringung der Leistung für den Auftraggeber sicherzustellen, muss objektiv nachvollziehbar und begründbar sein.

Auch die Zuschlagskriterien dürfen nicht auf ein bestimmtes Produkt zugeschnitten werden – wenn ein bestimmtes Produkt angeführt wird, muss der Zusatz „oder gleichwertig“ in der Ausschreibung aufgenommen werden. 

Die erforderlichen Nachweise für die wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit sind im Gesetz zwar nicht abschließend aufgezählt – der Auftraggeber darf also noch andere Kriterien wählen - jedoch dürfen auch diese Festlegungen nicht diskriminierend sein. Dabei wird ebenso die Art des zu vergebenden Auftrages (z.B. Klein- versus Großauftrag) eine Rolle spielen. Die Festlegung des erforderlichen Niveaus der technischen Leistungsfähigkeit muss auf den Gegenstand der Auftragsvergabe zurückzuführen sein. Bei Bietergemeinschaften werden die technischen Fähigkeiten und wirtschaftliche Kapazitäten aller Bieter zusammengerechnet. Dies ist also eine Möglichkeit für kleinere Unternehmen, sich auch bei größeren Aufträgen zu bewerben. 

Wichtig!

Zum Nachweis seiner Leistungsfähigkeit kann sich ein Unternehmer für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmer ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesem Unternehmer bestehenden Verbindungen stützen. 

In diesem Fall muss er den Nachweis erbringen, dass ihm für die Ausführung des Auftrages die bei den anderen Unternehmern im erforderlichen Ausmaß nachgewiesenermaßen vorhandenen Mittel auch tatsächlich zur Verfügung stehen. 

Unter den gleichen Voraussetzungen können sich auch Bieter- und Arbeitsgemeinschaften auf die Kapazitäten ihrer Mitglieder oder anderer Unternehmer stützen. 

Durch die Schwellenwerteverordnung 2018 wurden bis 31.12.2020 für folgende Vergabeverfahren erhöhte Wertgrenzen festgelegt:

Eine Direktvergabe ist möglich:

  • bei Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträge bis zu einem geschätzten Auftragswert von 100.000 Euro.

Ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung ist möglich:

  • bei Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträge bis zu einem geschätzten Auftragswert von 100.000 Euro.

Ein nicht offenes Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung ist möglich:

  • bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen bis zu einem geschätzten Auftragswert von 100.000 Euro,
  • bei Bauaufträgen bis zu einem geschätzten Auftragswert von 1,000.000 Euro. 

Bauaufträge können bis zu 1 Mio. Euro im nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung vergeben werden, sofern dem Auftraggeber genügend geeignete Unternehmer bekannt sind, um einen freien und lauteren Wettbewerb sicherzustellen. 

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