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Zugaben und Gewinnspiele unter dem Blickwinkel des UWG

Überblick

Im Folgenden werden die wesentlichen Rahmenbedingungen für Zugaben, die vor einiger Zeit eine entscheidende Deregulierung erfahren haben, unter dem Blickwinkel des UWG im Überblick dargestellt.

Eine Zugabe ist ein zusätzlicher Vorteil (z.B. Ware, Dienstleistung, Teilnahme an einem Gewinnspiel) der neben einer Hauptware (-leistung) unentgeltlich gegeben wird, um den Absatz der Hauptware (-leistung) zu fördern.

Beispiel: Beim Kauf eines Tennisschlägers bekommen Sie 3 Tennisbälle gratis dazu.  

Die alte Rechtslage

Nach den lange Zeit geltenden Bestimmungen des UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) waren dem Marketing mittels Zugaben enge Grenzen gesetzt. Außer für bestimmte Ausnahmen (z.B. geringwertige Kleinigkeiten, Reklamegegenstände) war es grundsätzlich verboten, Verbrauchern unentgeltliche Zugaben anzukündigen. Im Zusammenhang mit dem Erwerb periodischer Druckwerke durften solche Zugaben darüber hinaus auch nicht angeboten oder gewährt werden. Unternehmern gegenüber war es verboten, Zugaben anzukündigen, anzubieten oder zu gewähren. 

Deregulierung im Zugabenrecht

Das Zugabenverbot des UWG im Verhältnis zu Verbrauchern war aufgrund einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) schon seit längerem de-facto nicht mehr anwendbar. Dieser war zum Ergebnis gekommen, dass diese Regelungen nicht mit der EU-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken vereinbar sind. Diese Richtlinie regelt aber nur das Verbraucher-Unternehmerverhältnis, sodass das Zugabenverbot gegenüber Unternehmern weiterhin anzuwenden war. 

Mit dem Wettbewerbsrechts-Änderungsgesetz 2012 wurden diese besonderen Bestimmungen des UWG über Zugaben im Verhältnis Unternehmer zu Verbrauchern auch formell aufgehoben. Ebenfalls beseitigt wurde aber auch das Zugabenverbot gegenüber Unternehmern.

Wonach richtet sich nun die Beurteilung von Zugaben?

Angesichts des Entfalls des Zugabenverbots ist das Ankündigen, Anbieten oder Gewähren von Zugaben nunmehr grundsätzlich zulässig. Derartige Marketingmaßnahmen sind - wie andere auch - anhand der allgemeinen Kriterien des UWG zu beurteilen. 

Sie sind nur dann unzulässig, wenn sie - nach der Beurteilung im Einzelfall - irreführend, aggressiv oder sonst unlauter sind. (Zum Aspekt der Liste der im Anhang I des UWG vorgesehenen absolut unzulässigen Geschäftspraktiken siehe ergänzend Punkt „Sonstige absolut verbotene Geschäftspraktikenam Ende dieses Dokumentes)

Irreführende Geschäftspraktiken

Nach dem UWG ist eine Geschäftspraktik dann irreführend, wenn sie entweder unrichtige Angaben enthält oder sonst geeignet ist, einen Marktteilnehmer (Verbraucher oder Unternehmer) bezüglich des Produkts derart zu täuschen, dass dieser dazu veranlasst wird, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Wenn also über die Zugabe falsche oder täuschende Angaben gemacht werden, dann wäre dies eine unzulässige Irreführung. Nach gegenwärtigem Meinungsstand gibt es keine Verpflichtung, den Wert der Zugabe anzugeben. Würde er aber angegeben, dann muss er auch stimmen.

Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang darauf, dass für den elektronischen Geschäftsverkehr das E-Commerce-Gesetz ausdrücklich die Pflicht für Diensteanbieter enthält, dafür Sorge zu tragen, dass kommerzielle Kommunikation klar und eindeutig Angebote zur Absatzförderung wie etwa Zugaben und Geschenke als solche erkennen lässt und einen einfachen Zugang zu den Bedingungen für ihre Inanspruchnahme enthält. Auch für Preisausschreiben und Gewinnspiele wird im E-Commerce-Gesetz die klare und eindeutige Erkennbarkeit sowie das Erfordernis eines einfachen Zugangs zu den Teilnahmebedingungen normiert. 

Der Umstand, dass diese Pflichten explizit nur für den elektronischen Geschäftsverkehr normiert werden, bedeutet aber nicht, dass bei herkömmlichen Werbemaßnahmen im Hinblick auf Zugaben nicht ebenso auf eine entsprechende Transparenz geachtet werden muss, um nicht gegen das Irreführungsverbot zu verstoßen.

Aggressive Geschäftspraktiken

Nach der gesetzlichen Definition gilt eine Geschäftspraktik dann als aggressiv, wenn sie geeignet ist, die Entscheidungs- oder Verhaltensfreiheit eines Marktteilnehmers in Bezug auf das Produkt durch Belästigung, Nötigung oder durch unzulässige Beeinflussung wesentlich zu beeinträchtigen und ihn dazu zu veranlassen, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Dass Zugaben auch unzulässig sein können, weil sie aggressiv sind, ist denkbar. Dies kann aber wohl nur in gravierenden Fällen zum Tragen kommen.

Sonstige unlautere Geschäftspraktiken

Schließlich sind Geschäftspraktiken, wie das Ankündigen, Anbieten und Gewähren von Zugaben, auch an der allgemeinen Generalklausel des UWG zu messen. Nach dieser liegt eine unlautere Geschäftspraktik vor, wenn sie den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt widerspricht und in Bezug auf das jeweilige Produkt geeignet ist, das wirtschaftliche Verhalten eines Durchschnittsverbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

Die verschiedenen, allgemein umschriebenen Tatbestände betreffend irreführende, aggressive und allgemein unlautere Geschäftspraktiken zeigen deutlich, dass die Frage, ob nun eine Zugabe unzulässig ist oder nicht aber nur anhand des Einzelfalls beurteilt werden kann. Da die Wertung des Gesetzes nunmehr von der grundsätzlichen Zulässigkeit der Zugaben ausgeht, zeigt die Judikatur aber eine liberale Haltung.

Beispiel:
Von den Gerichten wurde z.B. im Falle der Zugabe zweier Gesundheitsbücher (einzeln konnten diese zum Preis von 5 Euro pro Band erworben werden, vergleichbare Gesundheitsbücher kosten rund 10 bis 15 Euro) bei Abschluss eines Zeitungsabos mit Einzugsermächtigung (Kosten des Zeitungsabos 9,90 Euro/monatlich) geurteilt, dass ein potentieller Abonnent mit dieser Ankündigung weder einem unlauteren Druck ausgesetzt, noch unter Ausschluss jeglicher sachlicher Erwägung zu einer Kaufentscheidung verlockt würde.

Ob sich aus einer neueren Entscheidung des EuGH, in der er im Zusammenhang mit der spezifischen Frage der Zulässigkeit der Kopplung von vorinstallierter Software mit Hardware das Kriterium der beruflichen Sorgfalt näher interpretiert, Auswirkungen ergeben, bleibt abzuwarten.  

Gewinnspiele 

Eine Zugabe, die an den Kauf einer Ware oder den Bezug einer Dienstleistung gekoppelt wird, kann auch in der Einräumung einer Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel bestehen. 

Durch Urteil des EuGH wurde klargestellt, dass die mit dem Kauf einer Ware (im konkreten ging es um eine Zeitung) verbundene Möglichkeit der Teilnahme an einem Gewinnspiel nicht allein deshalb eine unlautere Geschäftspraktik ist, weil diese Teilnahmemöglichkeit zumindest für einen Teil der angesprochenen Verbraucher das ausschlaggebende Motiv für den Kauf dieser Ware ist. An den Warenbezug gekoppelte Gewinnspiele sind als solche somit nicht unzulässig, sondern nur dann, wenn ein weiteres Element hinzukommt (z.B. ein Verstoß gegen die berufliche Sorgfalt).

Beispiel:
Die mit dem Kauf einer Zeitung verbundene Möglichkeit zur Teilnahme an einem Gewinnspiel, bei dem als Preis ein Abendessen mit dem Sieger der Wahl eines Fußballers des Jahres ausgelobt war, wurde vom Gericht als zulässig gewertet.

Auch wenn seit der Liberalisierung des Zugabenrechts somit grundsätzlich auch Gewinnspiele unabhängig davon zulässig sind, ob sie vom Kauf eines Produktes abhängig sind oder nicht, sofern sie nicht im Einzelfall irreführend, aggressiv oder sonst unlauter sind, ist aber auch folgendes zu beachten: Für die Teilnahme selbst darf kein Entgelt verlangt werden, denn das würde einer Konzession nach dem Glückspielgesetz bedürfen und ohne eine solche ein verbotenes Glückspiel darstellen. Auch könnte in bestimmten Fällen bei Angeboten marktmächtiger Unternehmen ein Verstoß gegen das Kartellrecht zu prüfen sein (Marktmarktmissbrauch z.B. durch Verkauf unter dem Einstandspreis). 

Hinweis:
Siehe zur Thematik Gewinnspiele unter dem Blickwinkel des Glücksspielgesetzes und der steuer- bzw. abgabenrechtlichen Aspekte das Merkblatt „Glücksspiel und Preisausschreiben“.

Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken und in deren Umsetzung auch das UWG enthalten im Anhang eine „schwarze Liste“ von absolut unzulässigen Geschäftspraktiken (per-se-Verbote). Generell ist bei der Beurteilung von Geschäftspraktiken zunächst zu prüfen, ob eine solche unter einen Tatbestand des Anhangs fällt. Wenn dies nicht der Fall ist, dann ist zu beurteilen, ob eine aggressive, irreführende oder sonst unlautere Geschäftspraktik vorliegt. Die Liste der per-se-Verbote enthält jedenfalls keinen Tatbestand, der Zugaben als solche verbieten würde.

Es ist in diesem Zusammenhang aber darauf hinzuweisen, dass folgende Tatbestände nach der Richtlinie als absolut unzulässige, aggressive Geschäftspraktik gelten: 

Das Erwecken des fälschlichen Eindruckes, der Verbraucher habe bereits einen Preis gewonnen, werde einen Preis gewinnen oder werde durch eine bestimmte Handlung einen Preis gewinnen, obwohl

  • es in Wirklichkeit keinen Preis oder sonstigen Vorteil gibt, oder

  • die Möglichkeit des Verbrauchers, Handlungen in Bezug auf die Inanspruchnahme des Preises oder eines sonstigen Vorteils vorzunehmen, in Wirklichkeit von der Zahlung eines Betrages oder der Übernahme von Kosten durch den Verbraucher abhängig gemacht wird. 

Hinsichtlich der von diesem absoluten Verbotstatbestand unter dem 2. Gedankenstrich erfassten Fallkategorie hatte der EuGH folgendes zu beurteilen:

Es ging dabei um individuell zugesandte Werbesendungen, mit denen den Empfängern mitgeteilt wurde, sie hätten einen Preis gewonnen, wobei der Mitteilung aber nicht entnommen werden konnte, um welchen Preis es sich handelte (die Preise reichten von geringwertigen bis zu sehr wertvollen Preisen). Um dies in Erfahrung zu bringen bzw. ihn in Anspruch zu nehmen, musste entweder ein Anruf über eine Mehrwertnummer, eine Mehrwert-SMS getätigt oder ein Brief geschickt werden.

Der EuGH hat folgendes klargestellt: Dieser Tatbestand verbietet aggressive Geschäftspraktiken, mit denen Unternehmer den fälschlichen Eindruck erwecken, der Verbraucher habe bereits einen Preis gewonnen, obwohl die Möglichkeit des Verbrauchers, Handlungen in Bezug auf die Inanspruchnahme des Preises vorzunehmen, wie etwa die Erkundigung nach der Natur des Preises oder dessen Entgegennahme, von der Zahlung eines Betrages oder der Übernahme von Kosten abhängig gemacht wird. Dass die vom Verbraucher zu tragenden Kosten (wie zB die Kosten einer Briefmarke) im Vergleich zum Wert des Preises geringfügig sind oder dem Unternehmer keinen Vorteil bringen, ist dabei unerheblich. Die Unlauterkeit wird auch nicht dadurch beseitigt, dass der Unternehmer dem Verbraucher in derartigen Fällen für die Inanspruchnahme des Preises verschiedene Vorgehensweisen anbietet, von denen zumindest eine gratis ist, sofern eine oder mehrere der angebotenen Vorgehensweisen voraussetzen, dass der Verbraucher Kosten übernimmt, um sich über den Preis oder die Modalitäten seiner Entgegennahme zu informieren.

Auf eine Irreführung des Verbrauchers kommt es bei dieser absolut verbotenen, aggressiven Geschäftspraktik nicht an, sodass zB auch eine vorherige Information des Verbrauchers über die Kosten der Inanspruchnahme nichts an der Unlauterkeit ändert.

Die Entscheidung des EuGH betrifft vor allem die Kosten der Inanspruchnahme des Preises, enthält aber auch Ausführungen zur Beschreibung des Preises, die der EuGH an folgenden Beispielen erläutert. Ein als Eintrittspreis für ein bestimmtes Fußballspiel definierter Preis umfasst nicht die Fahrtkosten des Verbrauchers zum Fußballstadion, würde der Preis aber ohne nähere Angabe im „Besuch“ dieses Spiels bestehen, hätte der Unternehmer auch die Fahrtkosten zu tragen. Besteht der Preis zB in einer Kreuzfahrt, dann müssten aus der Ausschreibung die Termine der Kreuzfahrt, deren Abfahrts- und Ankunftsorte und die Unterkunfts- und Verpflegungsbedingungen erkennbar sein.

Zwar hat sich die Entscheidung auf einen ganz besonderen Fall bezogen, in dem in der Werbesendung bereits mitgeteilt wurde, es sei bereits ein Preis gewonnen, generell ist es aber wichtig, bei der Umschreibung von Gewinnen achtsam und transparent zu sein, um eine Irreführung zu vermeiden.

Sonstige absolut verbotene Geschäftspraktiken

Bezugspunkte zur Zugabenthematik weisen noch weitere der absolut unzulässigen Praktiken der Liste auf:

In der Liste der per-se-verbotenen Praktiken findet sich z.B. der Tatbestand, dass ein Produkt als „gratis“, „umsonst“, „kostenfrei“ oder Ähnliches beschrieben wird, obwohl der Verbraucher weitere Kosten als die Kosten zu tragen hat, die im Rahmen des Eingehens auf die Geschäftspraktik und für die Abholung oder Lieferung der Ware unvermeidbar sind.

Auch die falsche Behauptung, dass das Produkt nur eine sehr begrenzte Zeit oder nur eine sehr begrenzte Zeit zu bestimmten Bedingungen verfügbar sein werde, um so den Verbraucher zu einer sofortigen Entscheidung zu verleiten, so dass er weder Zeit noch Gelegenheit hat, eine informierte Entscheidung zu treffen, gilt als absolut unzulässige, irreführende Geschäftspraktik. Ebenfalls klar verboten wäre die Behauptung, Produkte könnten die Gewinnchancen bei Glücksspielen erhöhen oder das Anbieten von Wettbewerben oder Preisausschreiben, ohne dass die beschriebenen Preise oder ein angemessenes Äquivalent vergeben werden. 

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