Die Kundeneinstufung

Welche Fragen behandelt der Artikel?

Der Artikel "Kundeneinstufung" behandelt folgende Fragen:

1. Wer ist verpflichtet, eine Kundeneinstufung zu tätigen?
2. Welchen Zweck verfolgt die Kundeneinstufung?
3. Welche Folgen hat eine falsche Kundeneinstufung?
   
4. Wer gilt als Privatkunde bzw. Kleinanleger?
5. Welche Arten von professionellen Kunden unterscheidet man?
   
6. Welche Bedingungen müssen gegeben sein, um als professioneller Kunde eingestuft werden zu können?
   
7. Welche Vorteile ergeben sich aus der Einstufung als professioneller Kunde gegenüber der Einstufung als Privatkunde?
   
8. Wer zählt als geeignete Gegenpartei?
   
9. Ist es möglich, dass eine geeignete Gegenpartei für ein Einzelgeschäft anders behandelt wird?
   
10. Besteht bei allen Wertpapierdienstleistungen der geringere Wohlverhaltensschutz?
    
11. Welche Reichweite hat der Wohlverhaltensschutz bei geeigneten Gegenparteien?
    
12. Ist es notwendig, den Kunden über seine Einstufung zu informieren?
13. Welche Informationen sind dem Kunden noch zu geben?
    

1. Rechtsgrundlage

Fragen:
1. Wer ist verpflichtet, eine Kundeneinstufung zu tätigen?
2. Welchen Zweck verfolgt die Kundeneinstufung?
3. Welche Folgen hat eine falsche Kundeneinstufung?

Rechtsträger¹ sind nach dem WAG 2018 verpflichtet alle ihre Anleger (Wertpapierdienstleistungskunden) in gesetzlich vorgegebene Kategorien einzustufen. Zu den Rechtsträgern zählen Wertpapierfirmen (WPF), Wertpapierdienstleistungsunternehmen (WPDLU), Kreditinstitute und eingeschränkt auf Investmentfonds auch Versicherungen sowie zum Teil auch Alternative Investmentfonds Manager (AIFM). Die Kategorien sind der Privatkunde (Kleinanleger)², der professionelle Kunde und die geeignete Gegenpartei³.

Die Kategorisierung ist einerseits für den Umfang der daraus folgenden Informationspflichten relevant, andererseits auch für die Zielmarktbestimmung.

Bei einer falschen Einstufung des Kunden können neben Verwaltungsstrafen zivilrechtliche Ansprüche entstehen, nämlich hinsichtlich der daraus folgenden Verletzung der Informationspflichten. Die Unterlassung von wesentlichen Informationen kann auch eine Anfechtung der Transaktion wegen Irrtums zur Folge haben.

¹ § 26 Abs. 1 WAG 2018.

² § 1 Z 36 WAG 2018.

³ Vgl. §§ 1 Z 34 bis Z 36 iVm 66 bis 68 WAG 2018; Wer kein professioneller Kunde ist, ist nach § 1 Z 36 WAG 2018 ein Privatkunde, wobei die geeignete Gegenpartei immer auch ein professioneller Kunde ist. 

2. Privatkunde (Kleinanleger)

Fragen:
4. Wer gilt als Privatkunde bzw. Kleinanleger?

Der Privatkunde ist jener Kunde, dem nach dem WAG 2018 das höchste Schutzniveau zustehen soll. Alle Wohlverhaltensregeln bei der Wertpapierdienstleistungserbringung sind vom Rechtsträger gegenüber Privatkunden einzuhalten.

Niemand kann daher gezwungen werden, einen niedrigeren Schutz als den des Privatkunden zu akzeptieren.⁴ Ebenso sind Rechtsträger berechtigt - auch ohne ausdrücklichen Wunsch des professionellen Kunden oder der geeigneten Gegenpartei - ihren Kunden als Privatkunden zu behandeln.

⁴ § 66 Abs. 2 und 3 WAG 2018.

3. Professionelle Kunden

Fragen:
5. Welche Arten von professionellen Kunden unterscheidet man?
6. Welche Bedingungen müssen gegeben sein, um als professioneller Kunde eingestuft werden zu können?
7. Welche Vorteile ergeben sich aus der Einstufung als professioneller Kunde gegenüber der Einstufung als Privatkunde?

Es gibt zwei Möglichkeiten, um als "professioneller Kunde" eingestuft zu werden. Einerseits sind einige Rechtspersönlichkeiten grundsätzlich als professionelle Kunden einzustufen (geborene professionelle Kunden, kraft ihrer Eigenschaft). Andererseits gibt es Privatkunden, die - wenn sie bestimmte Voraussetzungen erfüllen - als professionelle Kunden eingestuft werden können (gekorene professionelle Kunden, kraft ihrer Einstufung).

3.1. Geborene professionelle Kunden

Folgende Rechtspersönlichkeiten (dies ist nicht zu verwechseln mit den Rechtsträgern des WAG 2018, wie im Kapitel 1 beschrieben) sind grundsätzlich professionelle Kunden:⁵

• Kreditinstitute,
• Wertpapierfirmen,
• Sonstige zugelassene oder beaufsichtigte Finanzinstitute (Wertpapierdienstleistungsunternehmen),
• Versicherungsgesellschaften,
• Organismen für Veranlagungen gemäß § 1 Abs. 1 Z 3 KMG, in- oder ausländische Kapitalanlagefonds, in- oder ausländische Immobilienfonds oder ähnliche Einrichtungen, die Vermögenswerte mit Risikostreuung zusammenfassen, sowie ihre jeweiligen Verwaltungsgesellschaften,
• Pensionsfonds und ihre Verwaltungsgesellschaften,
• Warenhändler und Warenderivate-Händler,
• Lokale Firmen gemäß Art. 4 Abs. 1 Nummer 4 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013,
• sonstige institutionelle Anleger.
  

Zusätzlich sind noch alle anderen großen Unternehmen, die zwei der drei nachfolgenden Eigenschaften aufweisen, als professionelle Kunden einzustufen:

• Bilanzsumme von mindestens 20 Millionen Euro.
• Nettoumsatz von mindestens 40 Millionen Euro.
• Eigenmittel in der Höhe von mindestens 2 Millionen Euro.

Bei diesen Unternehmen empfiehlt es sich, eine Erklärung des Unternehmens einzuholen, dass das Unternehmen zumindest zwei dieser drei Anforderungen erfüllt. Diese Erklärung sollte plausibel und glaubwürdig sein.⁶

Abschließend sind noch Zentralstaaten⁷, Zentralbanken⁸ und andere institutionelle Anleger⁹ grundsätzlich als professionelle Kunden einzustufen.

⁵ § 66 Abs. 2 Z 1 WAG 2018.

⁶ § 66 Abs. 2 Z 2 WAG 2018.

⁷ § 66 Abs. 2 Z 3 WAG 2018; Zentralstaaten gemäß § 2 Z 5a BWG, Länder, Regionalregierungen der Mitgliedstaaten und Drittländer, sowie Stellen der staatlichen Schuldenverwaltung (Bundesfinanzierungsagentur).

⁸ § 66 Abs. 2 Z 4 WAG 2018; Zentralbanken gemäß Art. 4 Abs. 1 Nummer 46 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 sowie internationale und supranationale Einrichtungen, wie insbesondere die Weltbank, der Internationale Währungsfonds, die Europäische Investitionsbank und andere vergleichbare internationale Organisationen.

⁹ § 66 Abs. 2 Z 5 WAG 2018; Institutionelle Anleger, deren Haupttätigkeit in der Anlage in Finanzinstrumenten besteht, einschließlich Einrichtungen, die die wertpapiermäßige Verbriefung von Verbindlichkeiten und andere Finanzierungsgeschäfte betreiben.

3.2. Gekorene professionelle Kunden

Zusätzlich können alle anderen Anleger (Privatkunden und Körperschaften öffentlichen Rechts) die Einstufung und Behandlung als professioneller Kunde beantragen. Diese Einstufung muss auf Antrag des Anlegers und darf nicht auf Drängen oder Aufforderung des Rechtsträgers erfolgen. Der Rechtsträger darf den Anleger über diese Möglichkeit informieren.¹⁰

Der Rechtsträger hat zweckmäßige schriftliche Leitlinien festzulegen und Verfahren einzuführen, anhand derer die Kunden eingestuft werden. Diese Vorkehrungen haben sicherzustellen, dass ein Anleger, der als professioneller Kunde behandelt werden möchte, die erforderlichen Kriterien erfüllt, bevor dem Antrag des Anlegers stattgegeben wird.

Die Einstufung und Behandlung als professioneller Kunde bedarf folgender Voraussetzungen:

1) Die schriftliche Mitteilung des Anlegers generell oder in Bezug auf

1. bestimmte Wertpapierdienstleistungen oder
2. ein bestimmtestWertpapiergeschäft oder
3. bestimmte Arten von Produkten oder Geschäften

als professioneller Kunde behandelt zu werden.

Rechtsträger sollten sich hier überlegen, wie stark diese eine derartige Teilung der Einstufung des Kunden zulassen. Ein Anleger könnte hier grundsätzlich eine schwierig durchschaubare Regelung beantragen, die ihm teilweise eine Behandlung als professioneller Kunde und teilweise wieder als Privatkunde ermöglicht.

Rechtsträger sind nicht verpflichtet, einem Antrag auf Einstufung und Behandlung als professioneller Kunde stattzugeben. Intern kann daher festgelegt werden, dass nur ein genereller Antrag in Bezug auf alle Wertpapiergeschäfte behandelt wird.

Der Rechtsträger darf die Einstufung und Behandlung als professioneller Kunde unter weitere Voraussetzungen stellen. Der Rechtsträger darf aber in keinem Fall die Einstufung und Behandlung über den Antrag des Anlegers hinaus festlegen. Wenn der Anleger die Einstufung und Behandlung als professioneller Kunde nur für Investmentfonds beantragt, der Rechtsträger aber eine Teilung eines Anlegers (teilweise professioneller Kunde, teilweise Privatkunde) nicht akzeptieren möchte, muss der Rechtsträger den Anleger gesamt als Privatkunden einstufen und behandeln. Der Rechtsträger darf den Anleger aufgrund eines eingeschränkten Antrags nicht vollständig als professionellen Kunden einstufen und behandeln.

2) Der Rechtsträger muss dem Anleger schriftlich mitteilen, welches Schutzniveau er gegebenenfalls durch die Einstufung als professioneller Kunde verliert.¹²

3) Der Anleger muss schriftlich in einem separaten Vertrag oder Dokument bestätigen, dass er sich der Folgen des Verlustes dieses Schutzniveaus bewusst ist. Ein Hinweis in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) ist nicht ausreichend.¹³

4) Der Rechtsträger muss überprüfen, ob der Anleger über ausreichende Erfahrungen, Kenntnisse und Sachverstand verfügt, um seine Anlageentscheidungen selbst zu treffen und die damit verbundenen Risiken angemessen beurteilen zu können.¹⁴

5) Zusätzlich müssen auf Grund der Beurteilung des vorhergehenden Punktes mindestens zwei der folgenden drei Kriterien erfüllt sein¹⁵:

1. Der Anleger muss an dem relevanten Markt innerhalb der letzten vier vorhergehenden Quartale durchschnittlich pro Quartal zehn Geschäfte von erheblichem Umfang getätigt haben.¹⁶ 
2. Das Finanzinstrument-Portfolio des Anlegers muss einschließlich seiner Bankguthaben den Wert von Euro 500.000 übersteigen.
3. Der Anleger muss mindestens ein Jahr lang in einer beruflichen Position im Finanzsektor tätig sein oder tätig gewesen sein. Diese Position muss Kenntnisse über die geplanten Geschäfte oder Dienstleistungen voraussetzen.
   

Der Anleger sollte im Vorhinein darüber informiert werden, welche Änderungen dies sein könnten. Eine Änderung kann beispielsweise dadurch eintreten, dass sachverständige (Stiftungs-)Vorstände oder Geschäftsführer wegfallen oder das Portfolio bzw die durchschnittlichen pro Quartal getätigten Geschäfte von erheblichem Umfang stark abgenommen haben. Wenn vom Anleger nicht mehr die notwendigen Voraussetzungen erfüllt werden, muss der Rechtsträger den Anleger wieder zum Privatkunden zurückstufen.¹⁷

¹⁰ § 67 WAG 2018.

¹¹ § 66 Abs. 3 WAG 2018; Im Gesetz werden hier nur angemessene Vorkehrungen für die Überprüfung der Kriterien gemäß § 67 Abs. 2 Z 4 und 5 WAG 2018 gefordert. Diese Einschränkung erscheint insbesondere aus Beweissicherungsgründen - über den Antrag des Anlegers und die Erfüllung der Informationspflichten - wenig sinnvoll.

¹² § 67 Abs. 2 Z 2 WAG 2018; Im Gesetzestext wird die Informationspflicht auch auf einen eventuellen Verlust von Anlegerentschädigungsrechten ausgedehnt. 

¹³ § 67 Abs. 2 Z 3 WAG 2018; Der Wortlaut ist: "der Kunde schriftlich in einem vom jeweiligen Vertrag getrennten Dokument". Unklar ist, von welchem Vertrag getrennt. Nach Meinung der Autoren ist damit der konkrete Auftrag (auf Portfolioverwaltung, Beratung oder Annahme und Übermittlung) gemeint.

¹⁴ §§ 67 Abs. 2 Z 4 WAG 2018.

¹⁵ § 67 Abs. 2 Z 5 WAG 2018.

¹⁶ Der Gesetzgeber gibt leider keinen Hinweis darauf, was Geschäfte von erheblichem Umfang sind. Dies muss aber im Zusammenhang mit der Portfoliogröße von über Euro 500.000 gesehen werden. Geschäfte von erheblichem Umfang müssen daher nicht so groß sein, dass allein diese Geschäfte eine Portfoliogröße von über Euro 500.000 voraussetzen.

¹⁷ § 67 Abs. 4 WAG 2018.

3.3. Geschäfte mit professionellen Kunden

WPU dürfen davon ausgehen, dass ein professioneller Kunde über die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen in Bezug auf die Produkte, Geschäfte und Dienstleistungen verfügt. Bei professionellen Kunden kraft ihrer Eigenschaft, darf ein WPU sogar davon ausgehen, dass auch die finanzielle Tragbarkeit gegeben ist.

4. Geeignete Gegenpartei

Fragen:
8. Wer zählt als geeignete Gegenpartei?
9. Ist es möglich, dass eine geeignete Gegenpartei für ein Einzelgeschäft anders behandelt wird?

Die geeignete Gegenpartei ist nicht vollständig eine eigene Kategorie. Daher besteht auch bei der geeigneten Gegenpartei die Unterscheidung zwischen "kraft Gesetzes" oder "kraft Einstufung". Um als geeignete Gegenpartei eingestuft und behandelt zu werden, müssen zuerst die Voraussetzungen des professionellen Kunden erfüllt sein.

Als geeignete Gegenpartei zählen alle professionellen Kunden (wie oben genannt); sonstige institutionelle Anleger müssen darüber hinaus das Erfordernis des Nettoumsatzes von 40 Millionen Euro aufweisen.¹⁸

Geeignete Gegenparteien können beantragen, ob sie für ein oder alle Geschäfte als professionelle Kunde oder Kleinanleger behandelt werden möchten. Im Zweifelsfall gilt die Einstufung als professioneller Kunde sowie die Umstufung auf alle Geschäfte und Finanzinstrumente¹⁹.

Wenn ein Kunde die Einstufung als geeignete Gegenpartei beantragt, hat die Wertpapierfirma den Kunden deutlich auf die Folgen und den Verlust des Schutzniveaus hinzuweisen. Der Kunde hat dies (Kenntnis der Folgen, Verlust des Schutzniveaus) schriftlich zu bestätigen sowie anzugeben, ob die Einstufung generell oder hinsichtlich bestimmter Wertpapierdienstleistungen Geltung haben soll.²¹

Rechtsträger haben auch gegenüber geeigneten Gegenparteien insbesondere folgende Bestimmungen einzuhalten:

• Vermeidung von potenziell nachteiligen Interessenskonflikten und daher insbesondere die Erstellung einer Leitlinie für den Umfang mit Interessenskonflikten,²²
• Schutz des Kundenvermögens,²³

Gekorene professionelle Kunden können die Einstufung und Behandlung als geeignete Gegenpartei beim Rechtsträger beantragen (gekorene geeignete Gegenpartei). Für diese Anleger gelten dann die Bestimmungen der geeigneten Gegenpartei. Für den Antrag sind dieselben Bedingungen erforderlich wie für den Antrag eines Privatkunden auf Einstufung und Behandlung als professioneller Kunde.²⁴

Unternehmen aus Drittstaaten sind als geeignete Gegenpartei zu behandeln, wenn diese entweder den geborenen geeigneten Gegenparteien gleichwertig sind oder die Bedingungen der gekorenen geeigneten Gegenparteien erfüllen.²⁵

¹⁸ § 68 Abs. 3 WAG 2018.

¹⁹ § 68 Abs. 4 WAG 2018.

²⁰ Art. 71 Abs 3 DfVO.

²¹ Art. 71 Abs 5 DfVO.

²² § 45 WAG 2018.

²³ §§ 38 ff WAG 2018.

²⁴ § 68 Abs. 4 WAG 2018.

²⁵ § 68 Abs. 5 WAG 2018; Diese Bestimmung ist für den professionellen Kunden nicht notwendig, da die in den §§ 66 und 67 WAG 2018 beschriebenen Kriterien bereits Personen aus Drittländern berücksichtigen.

5. Wohlverhaltensschutz bei professionellen Kunden bzw. geeigneter Gegenpart

Fragen:
10. Besteht bei allen Wertpapierdienstleistungen der geringere Wohlverhaltensschutz?
11. Welche Reichweite hat der Wohlverhaltensschutz bei geeigneten Gegenparteien?

5.1. Nur bei bestimmten Wertpapierdienstleistungen

Die Einstufung als geeignete Gegenpartei ist nur für die folgenden drei bestimmten Wertpapierdienstleistungen relevant (bzw. auf Nebendienstleistungen, die in direktem Zusammenhang mit diesen Geschäften bestehen):²⁶

• die Annahme und Übermittlung von Aufträgen
• die Ausführung von Aufträgen für Kunden
• der Handel für eigene Rechnung.

Bei der Erbringung dieser Wertpapierdienstleistungen genießen geeignete Gegenparteien den geringsten Wohlverhaltensschutz Bei der Erbringung aller anderen Wertpapierdienstleistungen sind geeignete Gegenparteien wie professionelle Kunden zu behandeln. Dies umfasst unter anderem die Anlageberatung und die Portfolioverwaltung.

²⁶ Dies sind die Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten nach § 1 Z 3 lit. a bis c WAG 2018.

5.2. Wohlverhaltensregeln, die keine Anwendung finden 

Folgende Wohlverhaltenspflichten müssen bei Geschäften mit geeigneten Gegenparteien nicht angewendet werden (Bestimmungen beziehen sich auf das WAG 2018):²⁷

²⁷ § 68 Abs. 1 WAG 2018.

5.3. Wohlverhaltensregeln, welche anzuwenden sind

Daraus ergibt sich die Anwendung folgenden Schutzes: Es sind angemessene Informationen über das WPU und seine Dienstleistungen, die Finanzinstrumente und die vorgeschlagenen Anlagestrategien, Ausführungsorte und sämtliche Kosten und verbundenen Gebühren rechtzeitig zur Verfügung zu stellen, d.h.:²⁸

²⁸ Siehe auch Praxishandbuch MiFID II – Das neue Wertpapierrecht, III-1-8.

6. Informationen über die Kundeneinstufung

Fragen:
12. Ist es notwendig, den Kunden über seine Einstufung zu informieren?
13. Welche Informationen sind dem Kunden noch zu geben?

Rechtsträger haben ihre Anleger über ihre Einstufung als Privatkunde, professioneller Kunde oder geeignete Gegenpartei zu unterrichten, das bedeutet gleich nach der Einstufung des Anlegers. Zusätzlich ist der Anleger über die Möglichkeit einer Änderung der Einstufung sowie die daraus resultierenden Einschränkungen des Kundenschutzniveaus zu unterrichten.²⁹

²⁹ Art. 45 Abs. 1 DelVO 2017/565.

Literaturhinweise ad WAG 2018:

[1] Bohrn/Just/Kammel/Leustek/Samhaber/Zahradnik: Praxishandbuch MiFID II – Das neue Wertpapierrecht, Wien, 2017.

Literaturhinweise ad WAG 2007:

[2] Brandl/Saria: Wertpapieraufsichtsgesetz - Kommentar, Wien, 2008.

[3] Kalss/Perschl/Wohlschlägl-Aschberger/Experten von PwC: MiFID -Lassen Sie die Chancen überwiegen!, Wien, 2007.

[4] Neumayer/Samhaber/Bohrn/Margetich/Leustek: Praxishandbuch WAG 2007 und MiFID, Wien.

[5] Winternitz/Aigner: Wertpapieraufsichtsgesetz 2007, Grundriss/ Gesetzestext/ Materialien, Wien, 2007.

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