Keine fiktiven Schwerarbeitszeiten an Feiertagen
Der OGH stellt klar: Gesetzliche Feiertage, an denen im Betrieb generell nicht gearbeitet wird, begründen keine Schwerarbeitsmonate - selbst dann nicht, wenn laut Schichtplan gearbeitet worden wäre.
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Der Kläger leistete als Maschinenführer in einem metallverarbeitenden Unternehmen unregelmäßige Nachtarbeit im Rahmen eines Schicht- oder Wechseldienstes. Im Betrieb des Klägers sind gesetzliche Feiertage generell arbeitsfrei. Das Erstgericht stellte insgesamt 92 Monate als Schwerarbeitsmonate iSd § 1 Abs 1 Z 1 Schwerarbeitsverordnung fest. Strittig war, ob auch jene 11 Monate als Schwerarbeitsmonate anzuerkennen sind, die dann Schwerarbeitsmonate wären, wenn man gesetzliche Feiertage berücksichtigte, an denen der Kläger nach dem Schichtplan zur Arbeit eingeteilt gewesen wäre und die er ohne den Feiertag auch geleistet hätte.
Dies wurde von den Vorinstanzen übereinstimmend verneint. Auf Werktage fallende gesetzliche Feiertage, an denen ansonsten, also fiktiv gearbeitet worden wäre, können keine Schwerarbeitszeiten sein. Der OGH ließ die Revision zur Klarstellung der Rechtslage zu, bestätigte aber die Rechtsmeinung der Vorinstanzen:
Der OGH leitet aus dem Wortlaut der gesetzlichen Regelungen (§ 607 Abs 14 ASVG sowie § 1 Abs 1 und § 4 SchwerarbeitsV) und der Intention des Gesetzgebers in ständiger Rechtsprechung ab, dass Schwerarbeit lediglich dann anerkannt werden kann, wenn der Versicherte der besonders belastenden Schwerarbeit auch tatsächlich ausgesetzt war. Allerdings folgt aus § 4 Satz 2 SchwerarbeitsV, dass auch "fiktive" Schwerarbeitszeiten erworben werden können, wenn eine bloße Arbeitsunterbrechung vorliegt und die Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nicht beendet wird. Eine solche (unschädliche) Unterbrechung liegt nach der Rechtsprechung im Fall des Urlaubsverbrauchs und des Krankenstands mit Entgeltfortzahlung vor, sofern der Versicherte, wenn fiktiv gearbeitet worden wäre, tatsächlich Schwerarbeit geleistet hätte. Materiell wird das aus dem in diesen Fällen bestehenden Entgeltanspruch nach dem "Ausfallsprinzip" abgeleitet. Wertungsmäßig wird zudem berücksichtigt, ob die Tätigkeit nur in einem zeitlich begrenzten Ausmaß unterbrochen wird.
Dem Kläger ist zwar zuzustimmen, dass die Feiertagsruhe gewisse Ähnlichkeiten mit dem Verbrauch von Urlaub aufweist, weil auch dafür ein nach dem Ausfallsprinzip bemessenes Entgelt gebührt und die damit verbundene Unterbrechung der Tätigkeit überschaubar ist. Es mag auch sein, dass gesetzliche Feiertage mittlerweile nicht mehr nur religiösen Zwecken, sondern auch der Erholung dienen. Die allein darauf abstellende Argumentation des Klägers greift aber zu kurz:
Von den zwei Tatbestandselementen des § 4 Satz 2 SchwerarbeitsV ist im Anlassfall die weiter bestehende Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nicht strittig. Entscheidend ist hier daher, wann von einer für die Qualifikation als fiktive Schwerarbeitszeit unschädlichen Arbeitsunterbrechung auszugehen ist. Die SchwerarbeitsV definiert den Begriff der "Arbeitsunterbrechung" nicht näher. Gefordert wird nur, dass die Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung bestehen bleibt. Auch die Erläuterungen zur SchwerarbeitsV geben keinen Aufschluss darüber, ob und welchen (weiteren) Anforderungen die Arbeitsunterbrechung sonst noch genügen muss.
In der Rechtsprechung wurden fiktive Schwerarbeitsmonate bislang nur in den bereits erwähnten Fällen der Arbeitsunterbrechung infolge des Konsums von Urlaub und (obiter) aufgrund von Krankenstand während der Entgeltfortzahlung, nicht aber für Zeiten des Bezugs von Krankengeld, der Ausübung des Mandats als freigestellte Betriebsrätin oder für Zeitausgleich anerkannt.
Die Analyse der bisherigen Rechtsprechung und Lehre ergibt für den OGH, dass entgegen der Ansicht des Klägers im Fall einer Arbeitsunterbrechung nicht stets fiktive Schwerarbeitszeiten vorliegen, sofern nur die Versicherung in der Pensionsversicherung aufrecht bleibt und ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung besteht. Vielmehr liegt den Beispielen der Literatur und den von den Gerichten bislang entschiedenen Fällen zugrunde, dass § 4 Satz 2 SchwerarbeitsV als Ausnahme vom Grundsatz, wonach für den Erwerb von Schwerarbeitszeiten Schwerarbeit auch tatsächlich ausgeübt werden muss, nicht ausdehnend auszulegen ist. Gemeinsam ist den bislang anerkannten Fällen, dass die Unterbrechung auf individuellen Umständen beruht, die für den davon konkret Betroffenen nicht oder nur schwer im Voraus kalkulier- bzw. planbar sind.
Die vom Kläger erkannte zwingend gebotene Gleichbehandlung von Urlaubs- und gesetzlichen Feiertagen lässt sich aus der Rechtsprechung daher nicht ableiten.
Sie entspräche auch nicht dem Zweck des § 4 Satz 2 SchwerarbeitsV. Dieser besteht darin, Versicherten, die besonders belastende Tätigkeiten iSd § 1 Abs 1 SchwerarbeitsV ausüben, vor dem Verlust eines Schwerarbeitsmonats zu bewahren, nur weil eine (kurzfristige) Arbeitsunterbrechung vorliegt. Aus dem grundsätzlichen Ziel der SchwerarbeitsV, den Erwerb von Schwerarbeitszeiten nur dann zu ermöglichen, wenn Schwerarbeit auch tatsächlich geleistet wird, folgt, dass davon nicht jede nach dem Wortlaut mögliche "Unterbrechung" der Arbeit erfasst werden soll. Vielmehr sollen Versicherte generell nur dann geschützt werden, wenn für sie Arbeitszeit "ausfällt". Damit scheiden von vornherein arbeitsfreie Tage, bei denen es wie bei der Feiertagsruhe zum "Entfall" der Arbeitszeit kommt, aus. Nach der von der Rechtsprechung bereits herausgearbeiteten Teleologie des § 4 Satz 2 SchwerarbeitsV muss der "Ausfall" überdies auf den jeweiligen Versicherten individuell treffende Unwägbarkeiten beruhen und nicht etwa auf freiwilligen Entscheidungen (zB Mandatsausübung als freigestellter Betriebsrat) oder gesetzlichen Vorgaben in Bezug auf die Abgeltung geleisteter Dienste (zB Zeitausgleich). In dem Sinn soll der Versicherte etwa nicht verleitet werden, den Krankenstand früher zu beenden, nur um den "Verlust" eines Schwerarbeitsmonats zu vermeiden. Des Schutzes des § 4 Satz 2 SchwerarbeitsV bedarf dagegen nicht, wer sich bewusst dazu entschließt, vorübergehend keine Schwerarbeit zu leisten.
Gesetzliche Feiertage, die - wie im vorliegenden Fall - im jeweiligen Betrieb generell arbeitsfrei sind, erfüllen beide Kriterien nicht. Es wäre auch ein nicht erklärbarer Wertungswiderspruch, die Feiertagsruhe insofern anders zu behandeln als andere gesetzliche Ruhezeiten, die nach der Rechtsprechung keine Schwerarbeitszeiten begründen. Somit haben die Vorinstanzen die Rechtsprechung zu fiktiven Schwerarbeitszeiten im Fall von Urlaubs- oder Krankenstandstagen (mit Entgeltfortzahlung) zu Recht nicht auf gesetzliche Feiertage übertragen.