Unzulässige Auftragsweitergabe: Subunternehmer haftet
OLG Wien bestätigt Haftung für Entgeltansprüche bei rechts- oder vertragswidriger Weitergabe an Subunternehmen.
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Die Beklagte ist ein Bauunternehmen, das als Subunternehmerin von der H*** beauftragt wurde, auf einer (in öffentlicher Hand befindlichen) Baustelle Arbeiten durchzuführen. Bauherrin des Bauvorhabens war bzw. ist eine Stadt. Das Projekt wurde bzw. wird durch die J*** GmbH abgewickelt, die als vergebende Stelle iSd BVergG 2018 auftritt. Die H*** wurde als Generalunternehmerin mit den Bauarbeiten beauftragt. Die Firma K*** GmbH wurde von der Beklagten als Sub-Subunternehmerin mit den Eisenbiegerarbeiten an dieser Baustelle beauftragt.
Die Kläger waren als Bauarbeiter bei der K*** GmbH beschäftigt, über deren Vermögen im April 2024 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Die Kläger nehmen die Beklagte nach § 1357 ABGB als Bürge und Zahler für Ansprüche auf ihr kollektivvertragliches Entgelt als vom Subunternehmer zur Leistungserbringung eingesetzte Arbeitnehmer in Anspruch. Sie brachten u.a. vor, dass die Weitergabe des Auftrags durch die Beklagte an die K*** GmbH nicht zulässig gewesen sei. Es handle sich um eine nach dem BVergG rechtswidrige Weitergabe. Den Subunternehmer träfen dieselben Haftungsfolgen wie den Generalunternehmer. Es sei davon auszugehen, dass die H*** ihre Verpflichtung, gegenüber der Bauherrin sicherzustellen, dass es nicht zu Sub-Sub-Vergaben komme, an die Beklagte weitergegeben habe.
Das Erstgericht gab den Klagebegehren statt. Es bejahte eine Haftung der Beklagten als Bürgin und Zahlerin nach § 10 LSD-BG iVm § 1357 ABGB, weil die Weitergabe des Auftrags an eine Sub-Subunternehmerin entgegen vertraglicher Bestimmungen ohne erforderliche schriftliche Zustimmung und damit unzulässig erfolgt sei. Das Berufungsgericht teilte diese Ansicht des Erstgerichts und wies die Berufung der Beklagten ab, im Wesentlichen mit folgender Begründung:
§ 10 LSD-BG setzt einen öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber voraus. Haftende nach dieser Bestimmung können jedoch nur der Generalunternehmer oder der Subunternehmer oder jeder weitere Subunternehmer bei Auftragsweitergabe in der Auftragskette sein. Anknüpfungspunkt für die Haftung ist die unzulässige Auftragsweitergabe. Die vergaberechtliche (Un-)Zulässigkeit jedes Subunternehmereinsatzes ist als Vorfrage der Haftung zu klären. War die Auftragsweitergabe zulässig, besteht keine Haftung. Mit Zulässigkeit ist gemeint, ob die Auftragsweitergabe an den Subunternehmer bekannt und genehmigt war, also im Angebot der Subunternehmer und alle weiteren Subunternehmer genannt waren, damit deren Eignung geprüft werden konnte, oder erst bei später erforderlichem Subunternehmereinsatz nachträglich bekannt gegeben wurde oder sonst vertragswidrig erfolgt ist (V. Schrank in Schrank/Schrank/Lindmayr [Hrsg], Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz Kommentar2 [2021] zu § 10 LSD-BG Rz 20).
Für die Unzulässigkeit der Auftragsweitergabe kommen drei Tatbestände in Betracht:
1. die vergaberechtlich unzulässige Weitergabe; diese erfasst insbesondere die Weitergabe an ein nicht dem öffentlichen Auftraggeber zuvor gemeldetes, ungeeignetes Unternehmen;
2. der Verstoß gegen dem Vergaberecht gleichartige Rechtsvorschriften;
3. vertragswidrige Weitergaben; diese können sich aus dem konkreten Auftrag oder Werkvertrag ergeben, etwa wenn die Weitergabe vertraglich untersagt war oder nicht vertragsgemäß die vorherige Zustimmung des Auftraggebers eingeholt wurde oder es liegen Verstöße gegen sonstige vertragliche Bedingungen und Auflagen betreffend die Weitergabe an Subunternehmen vor.
§ 10 LSD-BG lässt zwar einen objektiven Verstoß gegen Rechtsvorschriften oder gegen Vereinbarungen genügen, verlangt aber kein Verschulden, sodass Auftragnehmer schon für die objektiv rechts- oder vertragswidrig unzulässige Auftragsweitergabe haften (V. Schrank in Schrank/Schrank/Lindmayr [Hrsg], Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz Kommentar2 [2021] zu § 10 LSD-BG Rz 34). Nach V. Schrank (aaO, Rz 36) wird die Haftung immer nur in der unmittelbaren Beziehung zwischen Generalunternehmer und Subunternehmer begründet. Gehaftet wird also grundsätzlich immer nur im Zweierverhältnis, gegenüber den vom direkten Auftragnehmer und Vertragspartner eingesetzten Arbeitnehmern (V. Schrank, aaO Rz 38).
Als Generalunternehmer iSd § 10 gilt jeder erste Auftragnehmer eines öffentlichen Auftraggebers. Den Umfang des Auftrags bestimmt der nach dem BVergG 2018 nach Ausschreibung durch Zuschlag abgeschlossene Vertrag.
Die Unzulässigkeit der Weitergabe von Auftragsteilen kann sich aus dem Gesetz (etwa § 98 BVergG 2018) oder aus dem vertraglichen Verbot der Weitergabe des Auftrags oder von dessen Teilen im Rahmen des abgeschlossenen Werkvertrags zwischen öffentlichem Auftraggeber und Generalunternehmer ergeben. Ebenso liegt eine unzulässige Weitergabe vor, wenn der Einsatz des Subunternehmers zwar bekannt gegeben, zulässigerweise aber vom Auftraggeber abgelehnt wurde. So hat der Bieter nach § 98 BVergG 2018 alle Subunternehmer, die er beabsichtigt einzusetzen, bereits im Angebot zu nennen. Die Pflicht der Nennung umfasst auch die sogenannten Sub-Subunternehmer, an die Teile des vom Subunternehmen übernommenen Auftrages weitergegeben werden. Ein Wechsel der Subunternehmer bzw. jeder Einsatz eines nicht im Angebot genannten Subunternehmens ist dem Auftraggeber schriftlich bekannt zu geben. Eine Haftungsgleichstellung ist auch für jeden Subunternehmer vorgesehen, der iZm der Auftragsvergabe durch den Auftraggeber und den Anforderungen von § 98 BVergG 2018 eine unzulässige Auftragsweitervergabe vornimmt. Ebenso haftet ein Subauftragnehmer, der Teile seines Auftrags weitergibt. Die Unzulässigkeit der Weitergabe muss nicht bei diesem, sondern lediglich beim ersten Auftragnehmer gegeben sein.
§ 98 Abs 1 BVergG 2018 verbietet die gänzliche Weitergabe des Auftrags. Andere (insbesondere gewerbe- oder berufsrechtliche) Bestimmungen können strengere Standards normieren. Es kann dahingestellt bleiben, ob angesichts des nicht bestrittenen Vorbringens der Beklagten von einer gänzlichen Weitergabe des Auftrags durch die Beklagte an die K*** GmbH auszugehen ist. Dann wäre ihr ein Verstoß gegen § 98 BVergG 2018 anzulasten. Nach den festgestellten Allgemeinen Vertragsbedingungen der Stadt als Bauherrin für Bauleistungen war nämlich die Weitergabe von Teilen der Leistung durch Subunternehmer an weitere Sub-Subunternehmer grundsätzlich unzulässig. Gegen diese Regelung hat die Beklagte auch bei einer nur teilweisen Weitergabe des Auftrags an die K*** GmbH verstoßen.
Nach § 10 LSD-BG ist ein objektiver Verstoß gegen Rechtsvorschriften (Vergabebestimmungen und ähnliche Vorschriften) oder gegen Vereinbarungen (Weitergabeverbote oder Weitergabe-beschränkungen) ausreichend. Ein Verschulden ist nicht erforderlich. Es kommt daher nicht darauf an, ob der Beklagten die Allgemeinen Vertragsbedingungen der Stadt für Bauleistungen bekannt waren. Dass das BVergG 2018 zur Anwendung kommt, musste der Beklagten im Übrigen bewusst sein. Aus dem Auftragsschreiben ergibt sich die Stadt als Bauherrin und damit als öffentliche Auftraggeberin. Aufgrund der objektiv unzulässigen Auftragsweitergabe haftet die Beklagte demnach als Bürge und Zahler gemäß § 10 LSD-BG.
(Urteil rechtskräftig)
OLG Wien 27.11.2025, 8 Ra 82/25z