Artikel Wertpapierdienstleistungsunternehmen

1. Einleitung und Tätigkeitsumfang

Fragen:
1.) Was ist ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen (WPDLU)?

Um ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen (WPDLU) nach § 4 WAG 2018 zu gründen, ist
eine Konzession bei der Finanzmarktaufsicht (FMA) erforderlich. Informationen der FMA
finden sich unter www.fma.gv.at.

In diesem Artikel werden die Voraussetzungen der Wertpapierdienstleistungsunternehmen
(kleine Konzession) beschrieben.

Folgende zwei Tätigkeiten sind im Rahmen der "kleinen Konzession" oder WPDLU¹ umfasst:

1. Die Anlageberatung in Bezug auf Finanzinstrumente (Anlageberatung).
   
2. Die Annahme und Übermittlung von Aufträgen, sofern diese Tätigkeiten ein oder mehrere Finanzinstrumente zum Gegenstand haben (Vermittlung).
   

WPDLU dürfen diese Wertpapierdienstleistungen in Bezug auf die Finanzinstrumente
"Übertragbare Wertpapiere" und "Organismen für gemeinsame Anlagen"(OGAW) erbringen.
Unter "Übertragbare Wertpapiere" fallen insbesondere Aktien, Schuldverschreibungen,
Zertifikate, Anleihen, und sonstige übertragbare Wertpapiere.² Dies sind grob
zusammengefasst Investment-, Immobilieninvestmentfonds und alle anderen "offenen"
Fonds.³

WPDLU dürfen ihre Aufträge nur an bestimmte Unternehmen und Konzessionsträger
weiterleiten.⁴ Diese Unternehmen sind:

• Wertpapierfirmen in der EU,
  
• Kreditinstitute in der EU,
  
• Zweigniederlassungen von Wertpapierfirmen und Kreditinstituten in Drittländern (nicht EU-Mitgliedstaaten), wenn diese mindestens genauso strengen Aufsichtsbestimmungen unterliegen,
  
• Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) der EU und
  
• bestimmte europäische Investmentgesellschaften mit festem Kapital, deren Wertpapiere an einem geregelten Markt in einem Mitgliedstaat notiert oder gehandelt werden.
  

Daher sind insbesondere Auftragsweiterleitungen an Nicht-EU-Mitgliedstaaten nur teilweise
und unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt. Produkte, die von diesen Drittländern
stammen, können daher von WPDLU nicht direkt angeboten werden.⁵

Unternehmensbeteiligungen, die in Österreich häufig unter dem Namen "Geschlossene Fonds" vertrieben und als Veranlagungen nach § 1 Abs 1 Z 3 Kapitalmarktgesetz (KMG) bezeichnet werden, sind keine Finanzinstrumente. WPDLU dürfen daher im Zusammenhang mit Beteiligungen keine Dienstleistungen erbringen - es sei denn, es liegt eine Gewerbeberechtigung der Gewerblichen Vermögensberatung vor.

¹ § 4 Abs 1 iVm § 3 Abs 2 Z 1 und 2 WAG 2018.

² § 1 Z 5 WAG 2018.

³ § 1 Z 7 lit c WAG 2018; Als Fonds werden Anteile an OGAW gemäß § 2 InvFG und Anteile an AIF gemäß § 2 Abs 1 Z 1 Alternative Investmentfonds Manager-Gesetz (AIFMG), soweit es sich um einen offenen Typ nach § 1 Abs 2 Z 1 AIFMG handelt, verstanden.

⁴ § 4 Abs 1 WAG 2018 verweist auf Art 3 Abs 1 MiFID II.

⁵ Nach Meinung des Autors bleibt jedoch die Möglichkeit bestehen, die Finanzinstrumente indirekt über andere Konzessionsträger anzubieten, wenn die Finanzinstrumente dem für WPDLU Erlaubten entsprechen.

2. Die Konzessionsvoraussetzungen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen

Fragen:
2.) Was muss für die Konzession als WPDLU erfüllt werden?
3.) Welche Ausschlusskriterien gibt es?

Um eine Konzession zum Betrieb eines WPDLU zu erlangen, ist eine Reihe von Voraussetzungen notwendig.

• Rechtsform: Das WPDLU kann als natürliche oder juristische Person geführt sein.⁶
• Sitz: Der Sitz und die Hauptverwaltung müssen in Österreich liegen.⁷
• Geschäftsleitung: Die Geschäftsleiter haben aufgrund ihrer Vorbildung fachlich geeignet zu sein und die für die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen erforderlichen Eigenschaften und Erfahrungen mitzubringen.⁸

Erst mit Vorlage des rechtskräftigen Bescheids zur Konzessionserteilung in Urschrift oder beglaubigter Abschrift darf die Eintragung ins Firmenbuch erfolgen.⁹

Das WAG 2018 verweist bei folgenden Voraussetzungen auf das Bankwesengesetz (BWG):¹⁰

Satzung: Die Satzung oder der Gesellschaftsvertrag darf keine Bestimmung enthalten, die die Sicherheit des WPDLU, der dem WPDLU anvertrauten Vermögenswerte oder die ordnungsgemäße Durchführung der Wertpapierdienstleistungen nicht gewährleistet.¹¹ Anzumerken ist dabei, dass es WPDLU ohnehin nicht gestattet ist, Kundengelder oder Finanzinstrumente zu verwalten.¹²

Qualifizierte Beteiligung: Personen, die eine qualifizierte Beteiligung an einem WPDLU halten, müssen den Ansprüchen einer soliden und umsichtigen Führung genügen. Es dürfen keine Tatsachen vorliegen, aus denen sich Zweifel an der persönlichen Zuverlässigkeit dieser Personen ergeben.¹³ Auch nach Konzessionserteilung sind Erwerbe qualifizierter Beteiligungen an einer Wertpapierfirma zu melden.¹⁴

Aufsichts- und Überwachungspflicht der FMA: Die FMA darf nicht durch enge Verbindungen des WPDLU mit anderen natürlichen oder juristischen Personen an der ordnungsgemäßen Erfüllung ihrer Aufsicht gehindert werden.¹⁵ Auch Rechts- und Verwaltungsvorschriften eines Drittlandes, denen eine mit dem WÜDLU in enger Verbindung stehende natürliche oder juristische Personen unterliegt, oder Schwierigkeiten bei der Anwendung dieser Vorschriften dürfen die FMA bei ihrer Überwachungspflicht nicht hindern.¹⁶ Ausschlussgründe: Bei keinem der Geschäftsleiter darf ein Ausschließungsgrund im Sinne des § 13 Abs 1 bis 3, 5 und 6 GewO 1994 in der jeweils geltenden Fassung vorliegen. Diese

Ausschlussgründe umfassen verschiedene strafgerichtliche Verurteilungen. Darunter befinden sich unter anderem "Betrügerische Krida", "Schädigung fremder Gläubiger", "Begünstigung eines Gläubigers", "Grob fahrlässige Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen" sowie einige Finanzstrafvergehen.¹⁷

Vermögen: Es darf kein Konkurs über das Vermögen eines Geschäftsleiters bzw. eines anderen Rechtsträgers als einer natürlichen Person, auf deren Geschäfte einem der Geschäftsleiter maßgeblicher Einfluss zusteht oder zugestanden ist, eröffnet worden sein. Dies gilt nur dann nicht, wenn es im Rahmen des Konkursverfahrens zum Abschluss eines Zwangsausgleichs gekommen ist, der erfüllt wurde.¹⁸

Strafverfahren: Gegen keinen der Geschäftsleiter darf eine gerichtliche Voruntersuchung wegen einer vorsätzlichen, mit mehr als einjähriger Freiheitsstrafe bedrohten Handlung eingeleitet worden sein.¹⁹

Weitere Ausschlussgründe: Gegen einen Geschäftsleiter, der nicht österreichischer Staatsbürger ist, dürfen in dem Staat, dessen Staatsbürgerschaft er hat, keine Ausschließungsgründe als Geschäftsleiter einer Wertpapierfirma im Sinne der einschlägigen Bestimmungen des WAG 2018 vorliegen.²⁰

Lebensmittelpunkt: Mindestens ein Geschäftsleiter muss den Mittelpunkt seiner Lebensinteressen in Österreich haben.²¹

Sprache: Mindestens ein Geschäftsleiter muss die deutsche Sprache beherrschen.²²

Geschäftsleitung: Ein WPDLU ist, im Unterschied zur Wertpapierfirma, nicht gezwungen, mindestens zwei Geschäftsleiter zu haben. Für WPDLU ist es daher möglich, nur von einem Geschäftsleiter geführt zu werden. Auf diesen Umstand ist aber in den Geschäftspapieren in geeigneter Form hinzuweisen.²³ Darüber hinaus ist es nicht schädlich, wenn der Geschäftsführer einen Hauptberuf außerhalb des Finanzwesens ausübt.²⁴ 

⁶ § 4 Abs 1 WAG 2018.

⁷ § 4 Abs 1 WAG 2018; Dies ergibt sich europarechtlich bereits aus Art 3 Abs 1 MiFID II.

⁸ § 4 Abs 2 Z 1 WAG 2018 iVm § 3 Abs 5 Z 3 und § 12 WAG 2018.

⁹ § 9 WAG 2018.

¹⁰ Der § 3 Abs 5 Z 6 WAG 2018 verweist auf § 5 Abs 1 Z 2 bis 4a, 6, 7, 9 und 10 bis 14 BWG. Im § 4 Abs 2 Z 1 WAG 2018 wird festgelegt, dass die Z 12 und 13 des § 5 Abs 1 BWG von WPDLU nicht erfüllt werden müssen.

¹¹ § 3 Abs 5 Z 6 WAG 2018 iVm § 5 Abs 1 Z 2 BWG.

¹² § 4 Abs 1 WAG 2018.

¹³ § 3 Abs 5 Z 6 WAG 2018 iVm § 5 Abs 1 Z 3 BWG; § 13 WAG 2018.

¹⁴ § 14 WAG 2018.

¹⁵ § 3 Abs 5 Z 6 WAG 2018 iVm § 5 Abs 1 Z 4 BWG.

¹⁶ § 3 Abs 5 Z 6 WAG 2018 iVm § 5 Abs 1 Z 4a BWG.

¹⁷ Die Delikte entsprechen denn §§ 156 bis 159 StGB. Aus dem Finanzstrafgesetz sind die §§ 37 Abs 1 lit a und 46 Abs 1 lit a relevant. Zusätzlich führen in den § 13 Abs 3, 5 und 6 GewO bestimmte Konkursausgänge zum Konzessionshindernis.

¹⁸ § 5 Abs 1 Z 6 BWG.

¹⁹ § 5 Abs 1 Z 7 BWG.

²⁰ § 5 Abs 1 Z 9 BWG.

²¹ § 5 Abs 1 Z 10 BWG.

²² § 5 Abs 1 Z 11 BWG.

²³ § 4 Abs 2 Z 3 WAG 2018.

²⁴ § 4 Abs 2 Z 1 WAG 2018; Brandl/Saria, WAG 20182 § 4 Rz 10 mwN

3. Eigenmittel und Berufshaftpflichtversicherung

Fragen:
4.) Welche Kriterien gelten für die Berufshaftpflichtversicherung?
5.) Wie viel Eigenkapital braucht ein WPDLU?
6.) Müssen WPDLU der Anlegerentschädigung angehören?

Ein WPDLU muss jederzeit ausreichendes Eigenkapital halten. Allerdings reicht es dafür auch, wenn die gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen zum Anfangskapital eingehalten werden oder eine Berufshaftpflichtversicherung abgeschlossen wird, welche von Gesetzes wegen ohnehin verpflichtend ist.²⁶ Das Wertpapierfirmengesetz (WPFG) ist auf WPDLU jedenfalls nicht anwendbar.

Die Berufshaftpflichtversicherung muss folgende Kriterien erfüllen²⁷:

• Die Haftpflichtsumme muss pro Schadensfall mindestens Euro 1.000.000 betragen. In einem Kalenderjahr muss die Deckung zumindest Euro 1.500.000 für sämtliche Schadensfälle betragen.
• Die Berufshaftpflichtversicherung muss bei einem im Inland zugelassenen Versicherungsunternehmen abgeschlossen werden. Es muss daher zwar keine österreichische Versicherung sein, sondern der Versicherer muss nur im Inland zugelassen sein. Versicherer aus Mitgliedstaaten dürfen diese Berufshaftpflichtversicherung im Namen der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit anbieten.
• Im Versicherungsvertrag muss ein von der Innehabung des Versicherungsscheins unabhängiger, unmittelbarer Anspruch gegen den Versicherer zustehen.
• Der Versicherer ist, auch wenn er gegenüber dem Versicherungsnehmer ganz oder teilweise leistungsfrei ist, gegenüber dem Dritten (in der Regel ein Anleger) zur Leistung verpflichtet.
• Der Versicherer ist verpflichtet, ein Erlöschen des Versicherungsschutzes der FMA unverzüglich mitzuteilen, sonst bleibt die Leistungspflicht gegenüber dem Dritten (in der Regel ein Anleger) bestehen.²⁸

WPDLU müssen, im Unterschied zu Wertpapierfirmen, keiner Anlegerentschädigungseinrichtung angehören.²⁹ Auf diesen Umstand sind Kunden spätestens bei Vertragsabschluss schriftlich sowie gegebenenfalls durch Aushang in den Geschäftsräumen zu informieren.³⁰

²⁵ § 4 Abs 3 WAG 2018.

²⁶ § 4 Abs 2 Z 3 WAG 2018 und § 4 Abs 5 WAG 2018.

²⁷ § 4 Abs 3 WAG 2018.

²⁸ Die letzten zwei Punkte ergeben sich aus § 4 Abs 3 WAG 2018. § 158c Abs 1 und 2 des VVG sind § 4 Abs 3 Z 2 WAG 2018 entsprechend sinngemäß anzuwenden.

²⁹ Europarechtlich rechtfertigt sich diese Ansicht durch die Ausnahme des Art 3 Abs 1 der MiFID II. Diese fakultative Ausnahme rechtfertigt bestimmte Unternehmen (in Österreich WPDLU), die keine Schuldner der Kunden werden können (§ 3 Abs 5 Z 4 WAG 2018) und nur die Beratung, Annahme und Übermittlung von Aufträgen in Bezug auf übertragbare Wertpapiere und Anteile von Organismen für gemeinsame Anlagen durchführen dürfen, vom Anwendungsbereich der MiFID auszunehmen. Dadurch ist natürlich auch die Prüfverpflichtung von Art 14 MiFID II, der die Verpflichtung des Beitritts zu einer Anlegerentschädigungseinrichtung regelt, ausgenommen. Eine Mitgliedschaft in einer Anlegerentschädigungseinrichtung ist auch nach der MiFID II (Entschädigung der Anleger) nicht erforderlich.

³⁰ § 73 Abs 5 WAG 2018.

4. Die Umsatzgrenze

Fragen:
7.) Gibt es eine Umsatzgrenze für WPDLU?
8.) Darf diese Grenze überschritten werden?

Die erlaubten Wertpapierdienstleistungen dürfen bis zu einem Wertpapierdienstleistungsumsatz in der Höhe von Euro 2.000.000 erbracht werden. Heranzuziehen sind nur die Wertpapierdienstleistungsumsätze und nicht die gesamten Umsätze des Unternehmens.³¹

³¹ § 4 Abs 1 WAG 2018 iVm Art 3 Abs 1 MiFID II.

5. Tätigkeit nur im Inland

Fragen:

9.) Darf ein WPDLU im Ausland tätig sein?

WPDLU dürfen ihre Dienstleistungen nur im Inland erbringen³² und daher nur innerhalb Österreichs tätig werden. Es ist aber möglich, dass ein WPDLU für Ausländer im Inland seine Dienstleistungen anbieten und erbringen kann. Um Zweifel zu vermeiden, sollte dies aber genau dokumentiert werden.

³² § 4 Abs 1 vorletzter Satz WAG 2018.

6. Das WPDLU und Erfüllungsgehilfen

Fragen:
10.) Können WPDLU ihre Dienstleistungen über einen Wertpapiervermittler anbieten?
11.) Können WPDLU ihre Dienstleistungen über einen vertraglich gebundenen Vermittler anbieten?

WPDLU können ihre Dienstleistungen über einen Erfüllungsgehilfen - Wertpapiervermittler (WPV) oder über einen vertragliche gebundenen Vermittler (vgV) anbieten.³³ Damit WPDLU mit WPV zusammenarbeiten dürfen, ist ein eigener Antrag im Konzessionsverfahren notwendig. Im Konzessionsbescheid ist über die Möglichkeit, mit WPV zusammenzuarbeiten, gesondert abzusprechen.³⁴

Der WPV ist ein Mehrfachvermittler für bis zu maximal 3 Wertpapierunternehmen, der in der Dienstleistungserbringung auf bestimmte Finanzinstrumente beschränkt ist. Diese Beschränkung ist im Hinblick auf die Finanzinstrumente nahezu ident mit der Beschränkung der WPDLU.³⁵

Der vgV hingegen darf nur für ein einziges WPDLU (oder eine einzige Wertpapierfirma oder ein einziges Kreditinstitut) tätig werden.³⁶

Der Erfüllungsgehilfe tritt im Namen und auf Rechnung des WPDLU auf. Das WPDLU haftet nach § 1313a ABGB direkt für seine Erfüllungsgehilfen.³⁷ Um die Rechtssituation festzuhalten und zu klären, ist es daher ratsam, einen umfassenden Vertrag, der die Einhaltung der Wohlverhaltensregeln des WAG 2018 miteinschließt, zwischen Haftungsträger und Erfüllungsgehilfen zu schließen.

³³ WPDLU dürfen seit der MiFID II-Umsetzung auch mit vertraglich gebundenen Vermittlern zusammenarbeiten (§ 1 Z 44 WAG 2018).

³⁴ § 4 Abs 4 WAG 2018.

³⁵ § 1 Z 45 WAG 2018.

³⁶ § 1 Z 44 WAG 2018.

³⁷ § 37 Abs 2 WAG 2018.

7. Halten von Kundengeldern

Fragen:
12.) Ist das Halten von Kundengeldern durch ein WPDLU erlaubt?

Ein WPDLU darf anders als eine Wertpapierfirma keine Dienstleistung erbringen, die das Halten von Geld, Wertpapieren oder sonstigen Instrumenten von Kunden umfasst. Das Unternehmen darf daher zu keiner Zeit Schuldner seiner Kunden sein.³⁸

³⁸ § 4 Abs 1 letzter Satz WAG 2018.

8. Verschwiegenheitspflicht

Fragen:
13.) Was besagt die Verschwiegenheitspflicht?

WPDLU sind zur Verschwiegenheit über Geheimnisse verpflichtet, die sie ausschließlich aus der Erbringung der Wertpapierdienstleistungen ihrer Kunden erfahren haben.³⁹ Diese Verschwiegenheitspflicht wird nur durchbrochen:

• wenn eine gesetzliche Auskunftspflicht besteht, oder
• wenn der Kunde der Offenbarung des Geheimnisses zustimmt, oder
• wenn dies erforderlich ist, um Rechtsangelegenheiten zwischen dem WPDLU und dem Kunden zu bereinigen bzw. vor Gericht auszutragen, oder
• im Zusammenhang mit eingeleiteten Strafverfahren wegen Finanzvergehen, oder
• wenn diese Auskunft (Offenlegung) und nur soweit diese Auskunft (Offenlegung) zur Feststellung der Abgabenpflicht des WPDLU erforderlich ist. Grundsätzlich sind der Name und andere Kontaktdaten des Kunden dafür nicht erforderlich.

³⁹ § 8 WAG 2018. 

Literaturhinweise:

[1] Bohrn/Habsburg-Lothringen/Just/Kammel/Lenhard/Leustek/Moth/Samhaber/Zahradnik: Praxishandbuch MiFID II - Das neue Wertpapierrecht, Wien, 2022.

Literaturhinweise ad WAG 2007:

[2] Brandl/Saria: WAG Wertpapieraufsichtsgesetz, 2. Auflage, Wien, 2018.

[3] Kalss/Perschl/Wohlschlägl-Aschberger/Experten von PwC: MiFID, Lassen Sie die Chancen überwiegen!, Wien, 2007.

[4] Neumayer/Samhaber/Bohrn/Margetich/Leustek: Praxishandbuch WAG 2007 und MiFID, Wien, 2010.

[5] Winternitz/Aigner: Wertpapieraufsichtsgesetz 2007, Grundriss/Gesetzestext/Materialien, Wien, 2007.

[6] Pflichtenheft für Wertpapierfirmen und Wertpapierdienstleistungsunternehmen der österreichischen Finanzmarktaufsicht unter www.fma.gv.at.

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