Berichtigung der Ausschreibung
Geltendmachung von Mängeln in den Ausschreibungsunterlagen
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Allfällige Mängel in Ausschreibungen – hierunter fallen auch diverse Vergabeverstöße des Auftraggebers – können entsprechend dem Rechtsschutzsystem des Bundesvergabegesetz nur unter Einhaltung strenger Regeln geltend gemacht werden.
Im Vergaberecht sind nur bestimmte Entscheidungen (sog. gesondert anfechtbare Entscheidungen) im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens anfechtbar. Die Fristen, in denen dies geltend gemacht werden kann, sind sogenannten Präklusionsfristen, d.h. die Anfechtung muss innerhalb dieser Frist geltend gemacht werden. Nachträglich ist dies nicht mehr möglich.
Rechtzeitige Antragstellung
Gemäß den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes ist das Einbringen eines Nachprüfungsantrags beim Bundesverwaltungsgericht (BVwG) bzw. dem jeweils örtlich zuständigen Landesverwaltungsgericht (LVwG) hinsichtlich der Ausschreibung und sonstiger Festlegungen des Auftraggebers während der Angebotsfrist nur zulässig, wenn die Antragstellung innerhalb der dafür vorgesehenen Fristen erfolgt.
Demnach sind Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibungsunterlagen grundsätzlich bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist bzw. der Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten in einem einstufigen Verfahren, der Teilnahmeantragsfrist oder der Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten in einem zweistufigen Verfahren einzubringen.
Die gesamten Ausschreibungsunterlagen sind auch in einem zweistufigen Verfahren bereits zu Beginn des Verfahrens zur Verfügung zu stellen. Die Frist zur Anfechtung der Ausschreibung endet in zweistufigen Verfahren daher bereits 7 Tage vor Ablauf der Teilnahmeantragsfrist und beginnt nicht noch einmal neu mit der Aufforderung der Angebotsabgabe zu laufen.
Praxistipp:
Bevor man als Bieter allerdings einen (gebührenpflichtigen) Nachprüfungsantrag stellt, empfiehlt es sich, ein Berichtigungsersuchen an den Auftraggeber zu richten.
Welche Pflichten einerseits den Auftraggeber bei der Gestaltung der Ausschreibungsunterlagen treffen sowie andererseits welche „Einspruchsrechte“ den Bieter gegen allfällige Mängel in den Ausschreibungsunterlagen hat, ist im Bundesvergabegesetz genau geregelt.
Der Rahmen der Gestaltungsverantwortung des Auftraggebers findet sich in mehreren Passagen des BVergG (Grundsätze der Ausschreibung, Beschreibung der Leistung, sonstige Bestimmungen betreffend den Leistungsvertrag).
Mitteilung an den Auftraggeber
Bei erkennbaren Mängeln der Ausschreibungsunterlagen soll der Bieter daher nicht wegschauen, sondern dem Auftraggeber zeitgerecht mitteilen, welche Berichtigung er für erforderlich hält. Das BVergG sieht vor, dass ein Unternehmen, welches eine Berichtigung für erforderlich ansieht, dem Auftraggeber dies mitzuteilen hat.
Frist für Berichtigungsersuchen
Eine Fristsetzung für die Erfüllung der Mitteilungsobliegenheit kennt das BVergG nicht; sie wird wohl dem Bieter bis zum Tag der Angebotseinreichung offen stehen, damit letztlich bis zum Ablauf der Angebotsfrist (also nicht nur bis zum Ende der Frist für Anträge an das BVwG bzw. LVwG betreffend ein Nachprüfungsverfahren im Zusammenhang mit Ausschreibungsbedingungen und Ausschreibungsunterlagen.
Keine Prüf- und Warnpflicht
Die vergaberechtliche Mitteilungsobliegenheit ist jedenfalls von der zivilrechtlichen Prüf- und Warnpflicht bei Werkverträgen zu unterscheiden.
Es besteht im Zeitraum der Angebotsbearbeitung und auch in der Zuschlagsphase noch kein Vertragsverhältnis zwischen Bieter und Auftraggeber, sondern lediglich ein vorvertragliches Schuldverhältnis. Aus diesem vorvertraglichen Schuldverhältnis auf Seiten des Bieters ist daher eine umfassende Warnpflicht für die Ausschreibungsbestimmungen bei Werkverträgen (also bei Bau- und Dienstleistungsverträgen) nicht abzuleiten. In Frage kommt unter Umständen nur eine beschränkte Prüf- und Warnpflicht betreffend (vor allem technische) Ausschreibungsunterlagen mit Mängeln, die ein Misslingen des Werkes zur Folge haben könnten. In vielen Ausschreibungsunterlagen wird jedoch seitens des Auftraggebers eine solche Prüf- und Warnpflicht für den Bieter statuiert und zum Teil sogar eine Sachverständigenhaftung für den Ausschreibungsgegenstand.
Berichtigungspflicht
Wenn die Berichtigungsmitteilung des Bieters während der Angebotsfrist einlangt und berechtigt ist – insofern eine Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen erforderlich ist – sind vom Auftraggeber die Ausschreibungsunterlagen und falls erforderlich auch die Bekanntmachung zu berichtigen.
Wenn nun die Berichtigung auf die Erstellung der Angebote wesentlichen Einfluss hat, ist die Angebotsfrist vom Auftraggeber zu verlängern.
Stand: 27.05.2025