Bestandszinszahlungen im COVID-Lockdown

Behördliche Betretungsverbote

Pandemiebedingte behördliche Betretungsverbote stellen einen „außerordentlichen Zufall“ wegen Seuche dar. Es gibt zwei Kategorien:

• Wenn der in Bestand genommene Geschäftsraum (= Miete und Pacht) infolge des behördlichen Betretungsverbots zur Gänze nicht gebraucht oder benutzt werden kann, muss kein Bestandzins gezahlt werden (§ 1104 ABGB).
• Wenn eine zumindest teilweise Nutzungsmöglichkeit des Geschäftsraums besteht, muss zwischen Miete und Pacht unterschieden werden (§ 1105 ABGB). 

>> Der Verfassungsgerichtshof hat kürzlich entschieden, dass die Differenzierung zwischen Miete und Pacht im Grundsatz sachlich gerechtfertigt ist (VfGH, 30.6.2022, G 279/2021-15).

Die (völlige oder teilweise) Unbrauchbarkeit bzw. Unbenutzbarkeit des Bestandobjekts ist – ausgehend vom vereinbarten Geschäftszweck – anhand eines objektiven Maßstabs zu beurteilen. Für die Ermittlung des vereinbarten Geschäftszwecks ist nicht bloß auf den schriftlichen Vertrag abzustellen, sondern auch auf die mündlichen oder schlüssigen Vereinbarungen der Parteien. Die Beweispflicht für die mangelnde Brauchbarkeit trifft den Bestandnehmer.

Miete oder Pacht

Die Abgrenzung zwischen Miete und Pacht ist von wesentlicher Bedeutung, weil trotz Ähnlichkeit der Vertragstypen doch erhebliche Unterschiede in den Rechtsfolgen bestehen (neben der Möglichkeit der Zinsreduktion wegen COVID-Betretungsverboten auch in anderen Bereichen wie z.B. in Bezug auf Kündigungsschutz, Zinsbildung, die Weitergabe, gesetzliche Erhaltungs- und Verbesserungspflichten).

Bei der Unterscheidung der beiden Vertragstypen kommt es nicht auf die Bezeichnung des Vertrages an, sondern auf die Zweckbestimmung des Objektes und die vertraglich eingeräumten Befugnisse. Grob kann man sich daran orientieren, dass bei der Miete Räumlichkeiten zum Gebrauch überlassen werden und es bei der Pacht um ein lebendes Unternehmen geht.

>> detaillierte Informationen zur Abgrenzung von Miete und Pacht 

Höhe der Zinsminderung

Die Höhe einer allfälligen Zinsminderung ist immer von den konkreten Umständen des Einzelfalls abhängig und unter Berücksichtigung aller Aspekte (tatsächliche Nutzung sowie mögliche Nutzung im Rahmen eines „ausgedehnten“ Geschäftsbetriebs) zu bestimmen.

„Ausgedehnt“ bedeutet, dass der Geschäftsbetrieb durchaus weiter sein kann (z.B. Takeaway) als der bisher faktisch betriebene (z.B. herkömmliche Gastronomie), aber immer im Rahmen des vertraglich vereinbarten Geschäftszwecks (z.B. Betrieb eines Gastgewerbelokals) bleiben muss. 

Rechtsprechung im Überblick

Mittlerweile liegen einige höchstgerichtliche Einzelfallentscheidungen vor, die für weitere Streitfälle Vorbildcharakter haben. Im Folgenden werden diese chronologisch dargestellt:

Sonnenstudio, Miete, völlige Unbenutzbarkeit (3 Ob 78/21y):

• Die COVID-19-Pandemie ist eine Seuche i.S.v. § 1104 ABGB.
• Mietzinsminderung steht zu, auch wenn erst unmittelbar aus einer hoheitlichen Anordnung (Betretungsverbot) folgte, dass das für bestimmte Geschäftszwecke gemietete Objekt nicht entsprechend der vertraglichen Vereinbarung genutzt werden durfte.
• Das bloße Belassen des Inventars in den Räumen ist auch keine „Nutzung“ des Bestandobjekts zum vertraglich vereinbarten (Geschäfts-)Zweck.

Nagel-/Kosmetikstudio in einem EKZ, Miete, völlige Unbenutzbarkeit (3 Ob 184/21m):

• Für die Frage der (völligen/teilweisen) Unbenutzbarkeit des Bestandgegenstands kommt es auf die Erfüllung des vertraglichen Geschäftszwecks an.
• Ist der bedungene Gebrauch des Bestandobjekts durch Kundenverkehr gekennzeichnet, führt ein Betretungsverbot aus Anlass der COVID-19-Pandemie zur gänzlichen Unbenutzbarkeit des Bestandobjekts (§ 1104 ABGB).
• Ist die vertragsgemäße charakteristische Nutzung hingegen nur eingeschränkt möglich, kommt es zu einer Mietzinsminderung im Umfang der Gebrauchsbeeinträchtigung (§ 1105 ABGB).
• Für die Beurteilung der vertragsgemäßen Nutzungsmöglichkeit kommt es auf das konkrete Bestandobjekt und nicht auf das übrige geschäftliche Umfeld an. Der Umstand, dass das Mietobjekt in einem Einkaufszentrum liegt und das Einkaufszentrum für bestimmte andere Geschäftszwecke (z.B. Lebensmittelhandel) betreten werden darf, begründet für einen Mieter, dessen Geschäftslokal nicht betreten werden darf, grundsätzlich keinen gesonderten Gebrauchswert.
• Da das Kosmetikstudio zu einer Änderung des Geschäftszwecks nicht berechtigt war (Online-Vertrieb von Kosmetikprodukten), ergibt sich keine eingeschränkte Benützbarkeit.
• Vom Gesetz abweichende vertragliche Regelungen sind zulässig.

Fitness-Studio im EKZ, Miete, völlige Unbenutzbarkeit (5 Ob 192/21b):

• Zu einer Änderung des Geschäftszwecks (Online-Angebote, Online-Vertrieb) war das Studio weder gesetzlich noch vertraglich berechtigt oder verpflichtet. Damit war das Studio während des pandemiebedingten verordneten Lockdowns, der zu einem Betretungsverbot für ihr Geschäftslokal führte, von der Pflicht zur Zinszahlung befreit (Zeitraum vom 15. 3. 2020 bis einschließlich 29. 5. 2020).
• Anders ist die Rechtslage allerdings für den Zeitraum 30. bis 31. 5. 2020, als das behördlich verordnete Betretungsverbot für das Fitnessstudio nicht nur bereits wieder aufgehoben war, sondern das Fitness-Studio auch tatsächlich wieder geöffnet hatte.

Gastwirtschaft, Miete, teilweise Benutzbarkeit (8 Ob 131/21d):

• Der Geschäftszweck „Gastwirtschaft“ deckt sämtliche Tätigkeiten, zu denen ein Gastgewerbetreibender nach der GewO berechtigt ist, also auch das Anbieten von Take-away und die Lieferung von Speisen und Getränken. Folglich begründet die objektiv (und abstrakt) bestehende Möglichkeit, ein Liefer- oder Abholservice anzubieten, eine zumindest teilweise Brauchbarkeit des Geschäftslokals.
• Der Mieter kann aber einwenden, dass die Etablierung eines bislang nicht betriebenen Liefer- oder Abholservices nicht (sofort) zumutbar gewesen wäre. Unzumutbarkeit liegt jedenfalls dann vor, wenn – etwa aufgrund des fehlenden Kundenkreises – ein nachhaltiges Verlustgeschäft zu erwarten gewesen wäre. Die Beweispflicht für die mangelnde Brauchbarkeit des Bestandobjekts trifft den Bestandnehmer.

Reisebüro, Miete, teilweise Benutzbarkeit (3 Ob 209/21p):

• Umsatzeinbußen des Geschäftsraummieters können ein Indiz dafür sein, dass eine (teilweise) Unbrauchbarkeit des Bestandobjekts vorliegt. Allerdings müssen diese Einbußen eine unmittelbare Folge der – etwa wegen behördlicher Maßnahmen – eingeschränkten Nutzungsmöglichkeit des konkreten Geschäftslokals sein. Bezogen auf den Fall eines Reisebüros könnten Umsatzeinbußen daher beachtlich sein, wenn sie darauf zurückzuführen sind, dass Kunden das Geschäftslokal nicht betreten durften und daher nicht in Präsenz betreut werden konnten. Ohne Belang ist es dagegen, wenn Umsatzrückgänge darauf beruhen, dass sich Menschen namentlich infolge der gesundheitlichen Risken der Pandemie nicht zu Reisen entschließen wollten.
• Im konkreten Fall des verfahrensgegenständlichen Reisebüros wurde im Ergebnis eine Mietzinsminderung im Umfang von 30 % als vertretbar angesehen.

Handels- und Gastronomieunternehmen, Miete, teilweise Benutzbarkeit (4 Ob 218/21v):

• Im konkreten Fall des verfahrensgegenständlichen Handels- und Gastronomieunternehmens war es vertretbar, dass die Höhe der Mietzinsminderung auf Basis eines Restnutzens im Ausmaß eines Drittels festgesetzt wurde. Der Restnutzen von einem Drittel ergab sich daraus, weil die Mieterin die Möglichkeit gehabt hatte, ein Drittel der Räume als Lager, Büro und Personalraum zu nutzen und auch so genutzt hatte. Die Größenverhältnisse zwischen Verkaufsräumen und Lager bzw. sonstigen Räumen ist aber nicht der allein entscheidende Faktor zur Bemessung des Restnutzens. Abzustellen ist vielmehr auf den Vertragszweck bzw. auf den dem Vertrag zugrunde gelegten Geschäftszweck.

Bäckerei-Café, Miete, (3 Ob 36/22y):

• Die (Un-)Zumutbarkeit der Etablierung eines bisher nicht betriebenen Liefer- oder Abholservices konkretisiert der OGH im Zusammenhang mit einem Bäckerei-Cafe. Dort lag es für den OGH aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls (Lage des Bestandobjekts im Fachmarktzentrum im reinen Gewebegebiet) auf der Hand, dass mit einem Lieferservice ein nachhaltiges Verlustgeschäft verbunden gewesen wäre. Weil während der „Lockdowns“ sämtliche Bäckereien geöffnet hatten, bestand nämlich für potenzielle Käufer von Bäckereiwaren kein Anlass, sich diese Produkte liefern zu lassen. Angesichts der Lage des Bestandobjekts im Gewerbegebiet und dem daraus folgenden Fehlen von Laufkundschaft war auch klar, dass ein Betrieb des Geschäftslokals nur für ein „Abholservice“ für Bäckereiwaren (oder auch das Anbieten von Kaffee „to go“) nicht kostendeckend möglich gewesen wäre.

Anwaltskanzlei, Miete, volle Nutzungsmöglichkeit (7 Ob 207/21y):

• Ein bloßer Umsatzrückgang rechtfertigt keine Mietzinsminderung, wenn das Mietobjekt weiterhin als Büro genutzt werden konnte, auch wenn es kaum Gerichtsverhandlungen gab. Eine freiwillige Schließung ist eine unternehmerische Entscheidung und rechtfertigt keine Mietzinsminderung.
• Der OGH verneinte eine Mietzinsminderung wegen Umsatzeinbußen infolge eines Auftrags- und Kundenrückgangs bezüglich eines Geschäftslokals (Rechtsanwaltskanzlei), für das kein Betretungsverbot aus Anlass der COVID-19 Pandemie bestand.

Pizzeria, Miete, teilweise Benutzbarkeit (3 Ob 87/22y):

• Die Beklagte, die das Mietobjekt, in dem eine Pizzeria betrieben wird, verpachtet, trifft ein grobes Verschulden am Zahlungsrückstand, wenn dieser entsteht, weil die zuständige Mitarbeiterin den Eingang der Pachtzinse in den betreffenden Zeiträumen „übersehen“ hat und deshalb keine Miete gezahlt hat.

Bekleidungsgeschäft, Miete, Nutzungsmöglichkeit außerhalb des Lockdowns (9 Ob 84/21z):

• Bezugnehmend auf die OGH-E zu dem Reisebüro (3 Ob 209/21p) hält der OGH fest, dass die Umsatzrückgänge der beklagten Mieterin dann zu einer Mietzinsminderung führen können, wenn sie Ausdruck, das heißt unmittelbare Folge der – etwa wegen behördlicher Maßnahmen – eingeschränkten Nutzungsmöglichkeit des konkreten Geschäftslokals sind.
• In Zeiträumen, in welchen kein behördlich angeordnetes Betretungsverbot galt, war es der Mieterin grundsätzlich möglich, ihre Waren im Geschäft anzubieten, Kunden in Präsenz zu beraten und Verkäufe abzuwickeln. Soweit die Umsatzrückgänge darauf beruht haben könnten, dass Touristen ausblieben oder Menschen generell infolge der gesundheitlichen Risken der Pandemie die Salzburger Innenstadt zum Einkaufen mieden, ist dieser Umstand ohne Belang.

Gastronomielokal, Miete oder Pacht, Nutzungsmöglichkeit (9 Ob 31/22g):

• Unter Bezugnahme auf die in der OGH-E zu der Gastwirtschaft (8 Ob 131/12d) entwickelten Kriterien für die teilweise Brauchbarkeit kommt der OGH zum Ergebnis, dass es im gegenständlichen Fall zunächst darauf ankommt, ob die Einrichtung eines Abhol- und Lieferservices durch die beklagte Bestandnehmerin zumutbar war.
• Führt die Prüfung zum Ergebnis einer teilweisen Nutzbarkeit des Bestandobjekts ist es für den Ausgang der Rechtssache ausschlaggebend, ob ein Mietverhältnis (§ 1105 S 1 ABGB) oder Pachtverhältnis (§ 1105 S 2 ABGB) vorliegt. Die Rechtssache wurde daher an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.

Abgrenzung

Außerordentliche Zufälle (§ 1104, 1105 ABGB) sind abzugrenzen von jenen Fällen, in denen der Gebrauch des Bestandgegenstands aus einem dem Bestandnehmer zugestoßenen Hindernis oder Unglücksfall vereitelt wird. Ist der Bestandnehmer verhindert, das Bestandobjekt zu nutzen oder zu gebrauchen, obwohl es benutzbar ist, hat er den Bestandzins zu zahlen, obwohl er gar keinen oder nur einen verringerten Gebrauchsnutzen hat (§ 1107 ABGB). 

Andere Regelung im Vertrag zulässig

Die gesetzlichen Regelungen sind nicht zwingend und können vertraglich geändert werden. Es ist daher in jedem Einzelfall zu überprüfen, ob und inwieweit im jeweiligen Bestandvertrag vom gesetzlichen Modell abgewichen wurde sowie ob die abweichende Vereinbarung gültig zustande gekommen und nicht etwa sittenwidrig ist.  

Exkurs: COVID-Förderungen

• Förderungen von der COVID-19 Finanzierungsagentur des Bundes GmbH (COFAG):

In den Förder-Richtlinien der COFAG (zu den FAQs) wird festgelegt, wie Bestandverhältnisse über Geschäftsräume beim Fixkostenzuschuss bzw. Verlustersatz berücksichtigt werden. In Zeiträumen, in denen das antragstellende Unternehmen direkt von einem behördlichen Betretungsverbot betroffen war, ist eine Förderung nur insoweit zu berücksichtigen, als das jeweilige Bestandsobjekt in den relevanten Zeiträumen tatsächlich für die vertraglich bedungenen betrieblichen Zwecke nutzbar war. Das Ausmaß der tatsächlichen Nutzbarkeit ist vom antragstellenden Unternehmen nachzuweisen (geeignete Aufzeichnungen, zwischen Bestandsgeber und Bestandsnehmer rechtswirksam abgeschlossene Vereinbarungen, Umsatzausfall).

• Überprüfung durch die COFAG:

Die Förderungen unterliegen grundsätzlich einer nachträglichen Überprüfung und können zurückgefordert werden, wenn sich herausstellt, dass die zugrundeliegenden Verhältnisse nicht den tatsächlichen Verhältnissen entsprechen (unrechtmäßig erhaltene Förderungen). Für die Rückforderung betreffend Zeiträume, in denen das Unternehmen direkt von einem behördlichen Betretungsverbot betroffen war, gilt: Unterschreitet der zu berücksichtigende Betrag den von der COFAG im Rahmen der Berechnung des gewährten Zuschusses herangezogenen Betrag, hat grundsätzlich eine anteilige Rückforderung in dem Ausmaß, in dem für den Differenzbetrag ein Zuschuss gewährt wurde, zu erfolgen.

Wurde die Förderung bis zum 31.12.2021 beantragt und überschreitet der von der COFAG gewährte Betrag die betragliche Grenze von 12.500 EUR (Relevanzgrenze, vgl. auch § 3b Abs. 5 ABBAG-Gesetz) nicht, hat eine aktive Rückforderung durch COFAG nur zu erfolgen, wenn es nachträglich zu einer tatsächlichen Aufwandsminderung beim Unternehmen hinsichtlich der geltend gemachten Förderungen kommt. Der Antragsteller hat eine entsprechende tatsächliche Aufwandsminderung der COFAG unverzüglich schriftlich bekannt zu geben. In Fällen, in denen COFAG nicht aktiv zurückfordert, wird der Rückzahlungsthematik im Rahmen der laufenden Betriebsprüfung durch die Finanzverwaltung nachgegangen.

• Keine Herausgabe des Fixkostenzuschusses und Verlustersatzes an den Bestandgeber:

Zu dem vom Mieter bezogenen Fixkostenzuschuss und zum Anspruch auf Umsatzersatz stellt die höchstgerichtliche Rechtsprechung (siehe 3 Ob 184/21m und 3 Ob 36/22y) in diesem Zusammenhang klar, dass dieser nicht an den Vermieter herausgegeben werden muss. Die rechtlichen Grundlagen (v.a. Verordnung gemäß § 3b Abs. 3 des ABBAG-Gesetzes samt den Richtlinien im Anhang zu dieser Verordnung) statuieren nämlich keine solche Verpflichtung.

Der Fixkostenzuschuss ist eine Förderung der betroffenen Unternehmen, um deren Liquidität sicherzustellen. Ist der betroffene Unternehmensträger Bestandnehmer, so ist dieser das Fördersubjekt. Die Zuwendung ist nicht dazu gedacht, den gesetzlichen Mietzinsentfall der Geschäftsraumvermieter wettzumachen. Dies muss auch für den Anspruch auf Umsatzersatz gelten, zumal dieser von vornherein nicht „an die Stelle des geschuldeten Mietzinses tritt“.