Rückblick Webinar: IT-Verträge richtig einordnen

Bei grenzüberschreitenden Vertragsverhältnissen ist zunächst zu klären, welches Recht zur Anwendung kommt. Innerhalb der EU regelt die Rom-I-Verordnung  das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht. Für Arbeitsverträge, wozu nach der Rechtsprechung auch freie Dienstverhältnisse zählen können, sieht Artikel 8 Rom-I spezielle Regelungen vor. Grundsätzlich können die Parteien das anzuwendende Recht frei wählen. Diese Rechtswahl darf jedoch nicht dazu führen, dass dem Dienstnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch zwingende Bestimmungen des Rechts jenes Staates gewährt wird, das ohne Rechtswahl anzuwenden wäre. Wurde keine Rechtswahl getroffen, unterliegt der Vertrag dem Recht des Staates, in dem der Dienstnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet. Kann dieser Ort nicht bestimmt werden, ist das Recht des Staates der einstellenden Niederlassung maßgeblich. Weist der Vertrag eine engere Verbindung zu einem anderen Staat auf, kann dessen Recht zur Anwendung kommen. Für die Beurteilung, ob ein echtes oder freies Dienstverhältnis vorliegt, sind daher die Kriterien des nach diesen Regeln ermittelten anwendbaren Rechts heranzuziehen. Auch wenn beispielsweise deutsches Recht vereinbart wurde, bleiben zwingende österreichische Schutzbestimmungen (z.B. zur Scheinselbstständigkeit) anwendbar, wenn der Dienstnehmer gewöhnlich in Österreich arbeitet.

Die Tätigkeit für mehrere Auftraggeber ist ein starkes Indiz gegen das Vorliegen einer Scheinselbstständigkeit, schließt diese aber nicht absolut aus. Die Rechtsprechung stellt bei der Abgrenzung auf eine Gesamtbetrachtung der Umstände im Einzelfall ab. Kriterien für eine persönliche Abhängigkeit sind unter anderem die Weisungsgebundenheit, die Eingliederung in die Betriebsorganisation des Auftraggebers, die Verpflichtung zur persönlichen Leistungserbringung und die Nutzung von Betriebsmitteln des Auftraggebers. 

Wer für mehrere Kunden tätig ist, trägt in der Regel ein eigenes unternehmerisches Risiko, ist wirtschaftlich nicht von einem einzigen Auftraggeber abhängig und kann seine Arbeitszeit und -organisation freier gestalten. Dies spricht klar gegen eine persönliche Abhängigkeit und für eine echte selbstständige Tätigkeit. 

Dennoch wird jedes Vertragsverhältnis für sich beurteilt. Theoretisch könnte auch bei Tätigkeit für mehrere Kunden ein einzelnes Vertragsverhältnis so ausgestaltet sein, dass die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit überwiegen (z.B. wenn ein Auftraggeber feste Anwesenheitszeiten im eigenen Büro vorschreibt und detaillierte Verhaltensanweisungen gibt). In der Praxis wird eine Umqualifizierung bei einer nachweislichen Tätigkeit für diverse Auftraggeber jedoch deutlich unwahrscheinlicher.

Erstellung eines "Werks": Die Verpflichtung zur Herstellung eines bestimmten, abgrenzbaren Erfolgs oder Werks ist das Kennzeichen eines Werkvertrags. 

Bezahlung nach Stundensatz: Die Entlohnung nach aufgewendeter Zeit ("Zeitlohn") ist typisch für einen Dienstvertrag, bei dem die Zurverfügungstellung der Arbeitskraft auf Zeit geschuldet wird, nicht ein bestimmter Erfolg. 

Jederzeitige Beendbarkeit: Dieses Kriterium ist nicht eindeutig. Während Arbeitsverhältnisse Kündigungsfristen und -termine vorsehen, können auch freie Dienstverträge oder Werkverträge Regelungen zur jederzeitigen oder fristgebundenen Kündigung enthalten. Aufgrund dieser widersprüchlichen Indizien kommt es auf eine Gesamtbetrachtung aller weiteren Umstände an. Entscheidend ist, ob die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit überwiegen. Dazu zählen insbesondere die Weisungsgebundenheit hinsichtlich Arbeitszeit und -ort, die Kontrollunterworfenheit und die Eingliederung in die Organisation des Auftraggebers. Die reine Abrechnung nach Stunden macht aus einem Werkvertrag nicht automatisch einen Dienstvertrag, ist aber ein gewichtiges Indiz, das im Gesamtbild bewertet wird.

Eine Vertragsklausel, die den Auftragnehmer verpflichtet, im Falle einer Umqualifizierung in ein echtes Dienstverhältnis die daraus resultierenden Nachzahlungen (insbesondere die Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung) zu tragen, ist in der Regel unwirksam. Die arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen, die an ein echtes Dienstverhältnis anknüpfen, sind großteils zwingender Natur. Das bedeutet, sie können durch eine private Vereinbarung der Parteien nicht zum Nachteil des Arbeitnehmers abgeändert oder ausgeschlossen werden. Der Status als Arbeitnehmer ist an sich unabdingbar. Der Schutzzweck dieser zwingenden Normen würde unterlaufen, wenn der Arbeitgeber seine gesetzlichen Pflichten vertraglich auf den Arbeitnehmer abwälzen könnte. Eine solche Klausel wäre daher rechtsunwirksam. 

Allerdings kann im Zuge eines Rechtsstreits über Nachforderungen das bisher gezahlte Honorar berücksichtigt werden. Hat der "Scheinselbstständige" ein Honorar erhalten, das deutlich über dem Lohn eines vergleichbaren Angestellten (inkl. aller Lohnnebenkosten) lag, weil die Parteien davon ausgingen, dass keine Arbeitgeberbeiträge anfallen, könnte eine Anrechnung erfolgen. Gerichte können im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine Anpassung des Entgelts vornehmen. Der Arbeitnehmer darf sich nicht die "Rosinen herauspicken", also das hohe Honorar behalten und zusätzlich die Arbeitnehmerrechte fordern. 

Diese Entgeltanpassung findet jedoch ihre absolute Grenze im zwingend zustehenden Mindestentgelt laut Gesetz oder Kollektivvertrag. Eine Unterschreitung dieses Niveaus durch Anrechnung ist unzulässig.

Ein Vertrag über die laufende Wartung einer Webseite ist typischerweise als gemischter Vertrag zu qualifizieren, der Elemente eines Dienstvertrags und eines Werkvertrags enthält. 

Dienstvertragliche Elemente: Das kontinuierliche Überwachen der Webseite, die Sicherstellung der Erreichbarkeit und das regelmäßige Einspielen von Sicherheitsupdates stellen ein sorgfältiges Bemühen über einen längeren Zeitraum dar. Hier wird kein einzelner, abgrenzbarer Erfolg geschuldet, sondern eine laufende Tätigkeit.

Werkvertragliche Elemente: Wenn im Rahmen der Wartung konkrete Fehler behoben oder spezifische Anpassungen vorgenommen werden, wird ein bestimmter Erfolg geschuldet (z.B. die Wiederherstellung einer Funktion). 

Für die rechtliche Gesamtbeurteilung kommt es nach der sogenannten Absorptionstheorie darauf an, welche Vertragselemente überwiegen. Bei einem typischen Wartungsvertrag, dessen Schwerpunkt auf der laufenden Betreuung und Funktionssicherstellung liegt, werden die dienstvertraglichen Elemente in der Regel überwiegen. 

Rechtliche Einordnung von KI-Software-Verträgen (SaaS)
Ein Vertrag, bei dem eine KI-Software beim Kunden Aufgaben erledigt (Software-as-a-Service, SaaS), ist ebenfalls ein atypischer, gemischter Vertrag. Er weist Elemente aus verschiedenen Vertragstypen auf: 

Miet- oder Pachtvertrag
Die Zurverfügungstellung der Software zur Nutzung auf Zeit gegen Entgelt hat miet- oder pachtvertraglichen Charakter. 

Dienstvertrag
Laufender Support, Updates und die Sicherstellung des Betriebs der Software sind dienstvertragliche Elemente. 

Werkvertrag 
Wird die Software für einen spezifischen Zweck des Kunden angepasst oder ein konkretes, überprüfbares Ergebnis durch den Einsatz der KI geschuldet (z.B. die Erstellung eines bestimmten Berichts), können werkvertragliche Elemente vorliegen. 

Auch hier ist nach der Absorptionstheorie zu prüfen, welcher Vertragszweck im Vordergrund steht. Bei Standard-SaaS-Lösungen überwiegt meist der Charakter der Gebrauchsüberlassung auf Zeit (Miete), weshalb primär mietrechtliche Bestimmungen zur Anwendung kommen.

Ein reiner Beratungsvertrag, bei dem der Berater seine Expertise zur Verfügung stellt, Analysen durchführt und Empfehlungen abgibt, die Umsetzung aber Sache des Kunden ist, ist als freier Dienstvertrag gemäß zu qualifizieren. 

Entscheidend ist, dass der Berater kein bestimmtes, greifbares Ergebnis (Erfolg) schuldet, sondern ein sorgfältiges und fachmännisches Bemühen. Der Vertragsinhalt ist die Beratungstätigkeit als solche, nicht ein konkreter, durch die Beratung herbeigeführter wirtschaftlicher oder technischer Erfolg. Da der Berater nicht in die Organisation des Auftraggebers eingegliedert ist und keine persönliche Abhängigkeit besteht, liegt ein freier Dienstvertrag und kein Arbeitsverhältnis vor.

Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) werden nur dann Vertragsinhalt, wenn ihre Geltung zwischen den Parteien vereinbart wurde. Dies setzt voraus, dass der Kunde vor oder bei Vertragsabschluss die Möglichkeit hatte, vom Inhalt der AGB Kenntnis zu nehmen, und deren Geltung zugestimmt hat (ausdrücklich oder schlüssig). 

Ein Hinweis auf AGB, der erst auf einer nach Vertragsabschluss ausgestellten Rechnung erfolgt, ist grundsätzlich zu spät und kann die AGB nicht mehr zum Vertragsinhalt machen. Der Vertrag ist zu diesem Zeitpunkt bereits zu den zuvor (z.B. mündlich) vereinbarten Konditionen zustande gekommen. Eine einseitige Änderung durch einen nachträglichen Hinweis ist nicht möglich. 

Eine Ausnahme kann im unternehmerischen Geschäftsverkehr bei einer ständigen Geschäftsbeziehung bestehen. Wurden AGB in der Vergangenheit wiederholt und unwidersprochen Vertragsbestandteil, können sie auch für Folgegeschäfte als stillschweigend vereinbart gelten, selbst wenn im Einzelfall nicht mehr explizit darauf hingewiesen wird. Ein erstmaliger oder nur gelegentlicher Hinweis auf einer Rechnung genügt hierfür jedoch nicht.

Unterlässt der Kunde (Besteller) die erforderliche Mitwirkung, wie die Beistellung von Daten, wodurch die Ausführung des Werkes verhindert wird, gerät er in Annahmeverzug (Gläubigerverzug). 

Der Auftragnehmer (Unternehmer) behält in diesem Fall grundsätzlich seinen Anspruch auf das vereinbarte Entgelt. Dies ist im Gesetz für den Werkvertrag ausdrücklich geregelt. Allerdings muss sich der Auftragnehmer anrechnen lassen, was er sich durch das Unterbleiben der Arbeit erspart hat (z.B. Materialkosten) oder was er durch eine anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erworben oder absichtlich zu erwerben versäumt hat. Im Verbrauchergeschäft muss der Unternehmer die Gründe für eine nur geringe oder keine Anrechnung darlegen. 

Verweigert der Kunde also die notwendige Mitwirkung, kann der Auftragnehmer das vorab bezahlte Entgelt behalten, muss aber gegebenenfalls nachweisen, dass er keine oder nur geringe Ersparnisse hatte bzw. keine anderweitige Einkunftsmöglichkeit bestand. Eine Berufung des Kunden auf die Nichtfertigstellung des Werkes ist treuwidrig, da er diese selbst verschuldet hat.

Die Verpflichtung zur Zahlung des Entgelts ist die Hauptleistungspflicht des Kunden. War die Erstellung einer Dokumentation Teil des vereinbarten Leistungsumfangs, so ist auch diese Leistung zu vergüten. Die rechtlichen Möglichkeiten hängen von der Vertragsgrundlage ab: 

Vertragsinhalt prüfen
Zunächst ist durch Vertragsauslegung zu klären, ob die Dokumentation Teil der geschuldeten Leistung war. Dies kann sich aus dem schriftlichen Vertrag, aus E-Mails, dem Angebot oder auch aus mündlichen Absprachen ergeben. Maßgeblich ist der übereinstimmende Parteiwille. 

Fälligkeit und Mahnung
Ist die Dokumentation eine vereinbarte Leistung, ist das Entgelt dafür auch fällig. Verweigert der Kunde die Zahlung, gerät er in Zahlungsverzug. Der Dienstleister sollte den Kunden schriftlich unter Fristsetzung zur Zahlung auffordern (mahnen). 

Gerichtliche Geltendmachung
Bleibt die Zahlung aus, kann der ausstehende Betrag gerichtlich eingeklagt werden. Die Behauptung des Kunden, er zahle die Dokumentation nicht, stellt eine unberechtigte Leistungsverweigerung dar, sofern die Dokumentation vertraglich geschuldet war. 

Bedeutung der Dokumentation
Handelt es sich bei der Dokumentation um einen wesentlichen Teil des Gesamtwerks, könnte ohne deren Übergabe das Werk als nicht vollständig oder mangelhaft gelten. Verweigert der Kunde aber die Zahlung für eine bereits übergebene und vertraglich geschuldete Dokumentation, liegt eine schlichte Verletzung seiner Zahlungspflicht vor. Eine Unterscheidung, ob es sich um eine Haupt- oder Nebenleistung handelt, ist für die reine Zahlungsverpflichtung nicht entscheidend, solange die Leistung vereinbart war.

Wird ein IT-Dienstleister nachträglich nicht mehr als Selbständiger, sondern als Arbeitnehmer eingestuft, bedeutet das in der Regel nicht, dass er seine Sozialversicherungsbeiträge „doppelt“ zahlen muss. Entscheidend ist die tatsächliche Rechtslage: War tatsächlich ein Arbeitsverhältnis gegeben, hätte von Beginn an der Arbeitgeber (also der „Kunde“) die Dienstgeber- und Dienstnehmerbeiträge an die zuständige Sozialversicherung abführen müssen. Stellt der Sozialversicherungsträger das später fest, werden diese Beiträge grundsätzlich beim Arbeitgeber nachgefordert. 

Die vom IT-Dienstleister bereits als „Selbständiger“ entrichteten Beiträge werden versicherungsrechtlich korrigiert – je nach System können sie rückerstattet, umgebucht oder angerechnet werden. Es kommt daher nicht automatisch zu einer doppelten Zahlung derselben Beiträge durch den Dienstleister. Eine faktische Doppelbelastung kann nur in Ausnahmefällen entstehen, etwa wenn wegen Verjährung oder spezieller Rückerstattungsbestimmungen nicht mehr alle zu Unrecht geleisteten Beiträge zurückgefordert oder korrigiert werden können.