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Angebotsmängel im Vergabeverfahren

Feststellung einer Mangelhaftigkeit

Allgemeines

Bereits mit der Angebotsöffnung sowie danach während der Prüfung der Angebote in der Phase des Zuschlagsverfahrens, hat der Auftraggeber formale oder inhaltliche Mängel und Unvollständigkeiten von Angeboten festzustellen und hinsichtlich ihrer Auswirkung auf die Pflicht zum Ausscheiden von Angeboten gemäß § 129 Abs 1 BVergG 2006 zu bewerten. Es geht bei diesen Feststellungen einer Mangelhaftigkeit sowohl um mögliche Verstöße des Bieters gegen die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes, als auch um Verstöße gegen Vorgaben des Auftraggebers hinsichtlich Angebotsform und –inhalt.

Wichtig:

  • einerseits Tatbestände betreffend Ausschluss von Bietern,
  • andererseits Tatbestände betreffend Ausscheiden von Angeboten im engeren Sinn (nämlich wegen Verstößen gegen zwingende vergaberechtliche Vorschriften oder gegen Vorschriften in den Ausschreibungsunterlagen oder wegen anderer Mängel bzw. Unvollständigkeiten).

Ausschluss von Bietern

Im § 68 Abs 1 sind folgende Tatbestände aufgezählt, die zu einem Ausschluss des Bieters vom Vergabeverfahren führen:

  • Z 1: rechtskräftige Verurteilung (Aufzählung mehrerer Tatbestände)

  • Z 2: Eröffnung eines Insolvenzverfahrens bzw. Abweisung eines Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens

  • Z 3: Liquidation/ Gewerbeeinstellung

  • Z 4: Infragestellung der beruflichen Zuverlässigkeit durch Gerichtsurteil

  • Z 5: nachweisliche Feststellung schwerer beruflicher Verfehlung

  • Z 6: Nichterfüllung der Verpflichtung zur Zahlung der SV-Beiträge/Steuern/ Abgaben

  • Z 7: erheblich falsche Erklärungen oder Nichterteilung von Auskünften zur Eignung 

Pflicht zum Ausscheiden mangelhafter Angebote

Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden (§ 129 Abs 1): 

  • Angebote von Bietern, die von der Teilnahme am Vergabeverfahren gem. § 20 Abs 5  oder gem. § 68 Abs 1 auszuschließen sind (Ziff 1);

  • Angebote von Bietern, deren Befugnis, finanzielle, wirtschaftliche od. technische Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit nicht gegeben ist (Ziff 2);

  • Angebote, die eine - durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte – nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (z.B. spekulative Preisgestaltung) aufweisen (Ziff 3);

  • Angebote, bei denen der Bieter keine Preise angibt, sondern nur erklärt, das billigste Angebot um einen bestimmten Prozentsatz oder Wert zu unterbieten (Ziff 4);

  • Angebote bei denen ein Vadium verlangt wurde, dessen Nachweis bei Angebotsöffnung jedoch fehlt (Ziff 5);

  • verspätet eingelangte Angebote (Ziff 6);

  • den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote

  • Teil-, Alternativ- u. Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden

  • nicht gleichwertige Alternativ- od. Abänderungsangebote und

  • Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen sowie

  • fehlerhafte od. unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden od. nicht behebbar sind (Ziff 7);

  • Angebote von Bietern, die mit anderen Unternehmern für den AG nachteilige, gegen die guten Sitten od. gegen den Grundsatz des Wettbewerbes verstoßende Abreden getroffen haben (Ziff 8);

  • rechnerisch fehlerhafte Angebote, die gemäß den Festlegungen in der Ausschreibung nicht weiter zu berücksichtigen sind (Ziff 9);

  • Angebote von nicht aufgeforderten Bietern (Ziff 10);

  • Angebote von Bietern, bei welchen dem AG im Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung kein Bescheid über die Erteilung der Anerkennung bzw. den Ausspruch der Gleichwertigkeit nach der GewO vorliegt (Ziff 11).

Achtung!

  • § 129 Abs 1 erfasst insgesamt elf Fälle von Ausscheidenstatbeständen.
  • Gemäß § 129 Abs 2 kann der Auftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt.

Wichtig!
Der Auftraggeber hat den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes nachweislich elektronisch od. mittels Telefax zu verständigen (Abs 3).

Unbehebbare und behebbare Mängel

Dass aber nicht alle Mängel oder Unvollständigkeiten eines Angebotes zwingend mit dem Ausscheiden des Angebotes zu sanktionieren sind, kommt im BVergG mehrfach zum Ausdruck: 

  • In § 70 Abs 3 ist dem Auftraggeber aufgetragen, den Unternehmer unter Fristsetzung aufzufordern, „erforderliche Nachweise vorzulegen bzw. vorgelegte Bescheinigungen zu vervollständigen oder zu erläutern“ (dies bezieht sich auf den Nachweis der Eignung).

  • Gemäß § 125 Abs 3 muss der Auftrageber Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen, wenn der Angebotspreis im Verhältnis zu Leistung ungewöhnlich niedrig erscheint.

  • In § 125 Abs 5 ist dem Auftraggeber aufgetragen, im Falle von Mängeln bei der Kalkulation „eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen“.

  • Auch im § 126 Abs 1 wird verbindliche schriftliche Aufklärung von „Unklarheiten über das Angebot selbst oder über die geplante Art der Durchführung oder Mängel“ unter Fristsetzung vorgeschrieben.

  • § 127 Abs 1 ermöglicht niederschriftlich festzuhaltende „Aufklärungsgespräche zum Einholen von Auskünften über die Leistungsfähigkeit, sowie Auskünfte, die zur Prüfung der Preisangemessenheit und Gleichwertigkeit von Alternativangeboten erforderlich sind“.  

Achtung!
Diese 5 vergabegesetzlichen Aufforderungen zur Aufklärung von Mängeln oder Unvollständigkeiten eines Angebotes stellen einen wesentlichen Bestandteil einer Sanierung von behebbaren Mängeln oder Unvollständigkeiten dar.

Unbehebbare Mängel

Unzweifelhaft unbehebbare Mängel sind folgende der im § 129 Abs 1 angeführten Ausscheidenstatbestände: 

  • Z 3: nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises bei nachweislicher Feststellung (für die eine Überprüfbarkeit durch die Vergabekontrollinstanzen bei der Anfechtung einer Zuschlagsentscheidung besteht);

  • Z 4: bloße Billigst-Angebotsunterbietung (zugleich ist dies ein ausschreibungswidriges Angebot, weil jedes Angebot zwingend die Preise samt allen geforderten Aufklärungen enthalten muss);

  • Z 5: fehlender Vadiumnachweis aufgrund der dem Auftraggeber aufgetragenen Vorschreibung, dass das Fehlen eines solchen Nachweises einen unbehebbaren Mangel darstellt;

  • Z 6: verspätet eingelangte Angebote;

  • Z 7: 1. Fall: den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote sind nicht sanierbar, dies verbietet auch das Verbot von Verhandlungen mit einem Bieter über eine Angebotsänderung während eines offenen oder nicht offenen Verfahrens;

  • Z 7: 2. Fall: nicht zugelassene Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote

  • Z 7: 3. Fall: nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote,

  • Z 7: 4. Fall: Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen,

  • Z 7: 5. Fall: fehlerhafte Angebote, wenn die Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind,

  • Z 7: 6. Fall: unvollständige Angebote, wenn die Mängel (Unvollständigkeiten) entweder nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind,

  • Z 9: rechnerisch fehlerhafte Angebote, die gemäß den Festlegungen in der Ausschreibung nicht weiter zu berücksichtigen sind;

Behebbare Mängel

Von jenen Angebotsmängeln, die behebbar sind, verbleiben 2 Fälle: 

  • Z 7: 5. Fall, „fehlerhafte Angebote“,

  • Z 7: 6. Fall, „unvollständige Angebote“.

Der Auftraggeber kann solche fehlerhaften oder unvollständigen Angebote nur dann ausscheiden, wenn die Mängel oder Unvollständigkeiten unbehebbar sind oder aber zwar behebbar sind, aber nicht behoben werden. 

Für die Frage der Zulässigkeit der Behebung eines Mangels oder einer Unvollständigkeit eines Angebotes lässt sich folgende Formel aufstellen:

  • Keine Verbesserung der Wettbewerbsstellung des Bieters  durch die Behebung (Verbesserung) des Mangels oder der Unvollständigkeit;

  • Behebung im Zuge einer Aufklärung bzw. im Zuge einer Nachreichung fehlender Angaben oder Unterlagen zur Vervollständigung des Angebotes (unter der Voraussetzung, dass beim offenen oder nicht offenen Verfahren keine verbotene Verhandlung über eine Angebotsänderung stattfindet).

Behebung von Rechenfehlern

Zum Ausscheiden wegen eines rechnerisch fehlerhaften Angebots ist zu sagen, dass eine Behebung der Rechenfehler in keinem Fall durch den Bieter stattfindet:

  • Es liegt einerseits Unbehebbarkeit eines Rechenfehlers(von 2 % oder mehr) gemäß § 126 Abs 4 vor, wenn hiefür das Ausscheiden in den Ausschreibungsunterlagen gemäß § 80 Abs 6 angegeben ist;

  • es hat andererseits – wenn diese Angabe des Ausscheidens fehlt bzw. wenn der Rechenfehler unter 2% liegt – der Auftraggeber und nicht der Bieter die Berichtigung von Rechenfehlern gemäß den Regeln von § 124 Abs 1 im Zuge der Angebotsprüfung vorzunehmen und scheidet somit ein Ausscheiden aus.

Zu beachten ist an dieser Stelle auch noch, dass ein ausscheidungspflichtiger Rechenfehler nur für das betroffene Angebot zum Ausscheiden führt .Er bewirkt aber nicht, dass damit auch ein rechenfehlerfreies Alternativangebot ebenfalls auszuscheiden ist. 

Resümee:

Die Tatbestände des § 129 Abs 1 und 2 für das Ausscheiden ieS, erfassen überwiegend Angebote, bei denen ein unbehebbarer Mangel oder eine unbehebbare Unvollständigkeit vorliegt, aber auch solche Angebote, bei denen zu einem behebbaren Mangel bzw. zu einer behebbaren Unvollständigkeit vom Bieter die Behebung nicht vorgenommen wird. Dies ist auch dann der Fall, wenn eine gebotene Aufklärung zu einem Mangel eines Angebotes nicht fristgerecht oder nicht mit nachvollziehbarer Begründung erfolgt.

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