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Berichtigung der Ausschreibung

Gemäß BVerG ist ein Nachprüfungsantrag nur zulässig, wenn die Antragsstellung innerhalb der dafür vorgesehenen Fristen erfolgt.

Das mit dem Bundesvergabegesetz 2002 geschaffene und im Bundesvergabegesetz 2006 beibehaltene Rechtsschutzsystem, wonach unter einer Bindung an genau festgelegte Fristen (sog. Präklusionsfristen) nur bestimmte Entscheidungen (sog. gesondert anfechtbare Entscheidungen) im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens angefochten werden können, setzt  Bieter unter Druck, bei Ausschreibungsmängeln rechtzeitig geeignete Maßnahmen zu ergreifen.

Wichtig!
Allfällige Ausschreibungsmängel – wozu auch diverse Vergabeverstöße des Auftraggebers in den Ausschreibungsunterlagen zählen können – werden daher präkludiert (d.h. sie können nach Ablauf der im BVergG genau geregelten Anfechtungsfristen nicht mehr geltend gemacht werden), wenn nicht innerhalb dieser Fristen ein Vergabekontrollverfahren beantragt worden ist.

Rechtzeitige Antragstellung

Gemäß den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes ist das Einbringen eines Nachprüfungsantrags beim Bundesverwaltungsgericht - BVwG bzw. der jeweils eingerichteten Vergabekontrollstelle in den Ländern) (= Landesverwaltungsgerichte - LVwG) hinsichtlich der Ausschreibung und sonstiger Festlegungen des Auftraggebers während der Angebotsfrist nur zulässig, wenn die Antragstellung innerhalb der dafür vorgesehenen Fristen erfolgt.

Demnach sind gemäß § 321 Abs 2 BVergG Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibungs-unterlagen sofern die Angebotsfrist wenige als 15 Tage beträgt, binnen drei Tagen vor Ablauf der Angebotsfrist, in allen übrigen Fällen binnen sieben Tagen vor Ablauf der Angebotsfrist einzubringen.

Praxistipp:
Bevor man als Bieter allerdings einen (gebührenpflichtigen) Nachprüfungsantrag stellt, empfiehlt es sich, ein Berichtigungsersuchen an den Auftraggeber zu richten.

Welche Pflichten einerseits den Auftraggeber bei der Gestaltung der Ausschreibungsunterlagen treffen sowie andererseits welche „Einspruchsrechte“ den Bieter gegen allfällige Mängel in den Ausschreibungsunterlagen hat, ist im Bundesvergabegesetz genau geregelt.

Der Rahmen der Gestaltungsverantwortung des Auftraggebers findet sich in mehreren Passagen des BVergG (Grundsätze der Ausschreibung, Beschreibung der Leistung, sonstige Bestimmungen betreffend des Leistungsvertrags). 

Mitteilung an den Auftraggeber

Bei erkennbaren Mängeln der Ausschreibungsunterlagen soll der Bieter daher nicht wegschauen, sondern dem Auftraggeber zeitgerecht mitteilen, welche Berichtigung er für erforderlich hält. Konkret heißt es dazu im § 106 Abs 6 BVergG:

  • „Ist aus der Sicht eines Unternehmers eine Berichtigung der Ausschreibung oder der Ausschreibungsunterlagen erforderlich, so hat dieser umgehend dies dem Auftraggeber mitzuteilen. Der Auftraggeber hat erforderlichenfalls eine Berichtigung gemäß § 90 durchzuführen." 

Frist für Berichtigungsersuchen

 Eine Fristsetzung für die Erfüllung der Mitteilungsobliegenheit kennt das BVergG nicht; sie wird wohl dem Bieter bis zum Tag der Angebotseinreichung offen stehen, damit letztlich bis zum Ablauf der Angebotsfrist (also nicht nur bis zum Ende der Frist für Anträge an das BVAVwG bzw. LVwG betreffend ein Nachprüfungsverfahren im Zusammenhang mit Ausschreibungsbedingungen und Ausschreibungsunterlagen.  

Keine Prüf- und Warnpflicht:

Die vergaberechtliche Mitteilungsobliegenheit ist jedenfalls von der zivilrechtlichen Prüf- und Warnpflicht bei Werkverträgen (§ 1068 a ABGB) zu unterscheiden.

Es besteht im Zeitraum der Angebotsbearbeitung und auch in der Zuschlagsphase noch kein Vertragsverhältnis zwischen Bieter und Auftraggeber, sondern lediglich ein vorvertragliches Schuldverhältnis. Aus diesem vorvertraglichen Schuldverhältnis auf Seiten des Bieters ist daher eine umfassende Warnpflicht für die Ausschreibungsbestimmungen bei Werkverträgen (also bei Bau- und Dienstleistungsverträgen) nicht abzuleiten. In Frage kommt unter Umständen nur eine beschränkte Prüf- und Warnpflicht betreffend (vor allem technischer) Ausschreibungsunterlagen mit Mängeln, die ein Misslingen des Werkes zur Folge haben könnten. 

Berichtigungspflicht:

Wenn die Berichtigungsmitteilung des Bieters während der Angebotsfrist einlangt und berechtigt ist – insofern eine Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen erforderlich ist – sind vom Auftraggeber die Ausschreibungsunterlagen und falls erforderlich auch die Bekanntmachung zu berichtigen.

Wenn nun die Berichtigung auf die Erstellung der Angebote wesentlichen Einfluss hat, ist die Angebotsfrist zu verlängern. 

Resümee:

 Die Balance in dem magischen Viereck zwischen

  • Pflicht des Auftraggebers, die Ausschreibungsunterlagen in vergabegesetzkonformer Weise zu gestalten,

  • Obliegenheit des Bieters, bei Vergabeverstößen eine Anregung zur Berichtigung mitzuteilen,

  • Pflicht des Auftraggebers, eine erforderliche Berichtigung vorzunehmen sowie

  • Beschränkung des Bieterrechtsschutzes durch das System der gesondert anfechtbaren Entscheidungen und der Präklusionsfristen

erscheint zwar nicht ganz ausgewogen, stellt aber einen Lösungsansatz dar. Die näher liegende Lösung sollte aber sein, Vergabeverstöße bereits bei der Gestaltung der Ausschreibungsunterlagen möglichst zu vermeiden. 

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