Bestandszinszahlungen während Covid-19-Maßnahmen

Zinsminderungen im Zusammenhang mit Corona-Betretungsverboten

Lesedauer: 15 Minuten

Achtung: Diese Inhalte beziehen sich ausschließlich auf Zinsminderungen im Zusammenhang mit Corona-Betretungsverboten. 

Behördliche Betretungsverbote

Pandemiebedingte behördliche Betretungsverbote stellen einen „außerordentlichen Zufall“ wegen Seuche dar. Es gibt zwei Kategorien:

  • Wenn der in Bestand genommene Geschäftsraum (= Miete und Pacht) infolge des behördlichen Betretungsverbots zur Gänze nicht gebraucht oder benutzt werden kann, muss kein Bestandzins gezahlt werden (§ 1104 ABGB).
  • Wenn eine zumindest teilweise Nutzungsmöglichkeit des Geschäftsraums besteht, muss zwischen Miete und Pacht unterschieden werden (§ 1105 ABGB). 

Miete:

Behält der Mieter trotz eines solchen außerordentlichen Zufalls einen beschränkten Gebrauch des Mietobjekts, so wird ihm ein verhältnismäßiger Teil des Mietzinses erlassen. Dem Vermieter steht ein geminderter/anteiliger Mietzins zu.

 

Pacht:

Grundsätzlich muss der Pächter weiterhin den vollen Pachtzins zahlen. Es wird davon ausgegangen, dass ein Minderertrag durch einen höheren Mehrertrag der Folgejahre ausgeglichen werden kann.

Eine Minderung des Pachtzinses steht dem Pächter allerdings in einem Ausnahmefall zu, und zwar, wenn das Pachtobjekt nur auf ein Jahr oder kürzer gepachtet wurde und durch außerordentliche Zufälle die Nutzungen um mehr als die Hälfte des gewöhnlichen Ertrages gefallen sind. In diesem Ausnahmefall ist der Pächter verhältnismäßig nach dem Ausmaß des Ertragsausfalls vom Pachtzins befreit.

>> Der Verfassungsgerichtshof hat kürzlich entschieden, dass die Differenzierung zwischen Miete und Pacht im Grundsatz sachlich gerechtfertigt ist (VfGH, 30.6.2022, G 279/2021-15).

Die (völlige oder teilweise) Unbrauchbarkeit bzw. Unbenutzbarkeit des Bestandobjekts ist – ausgehend vom vereinbarten Geschäftszweck – anhand eines objektiven Maßstabs zu beurteilen. Für die Ermittlung des vereinbarten Geschäftszwecks ist nicht bloß auf den schriftlichen Vertrag abzustellen, sondern auch auf die mündlichen oder schlüssigen Vereinbarungen der Parteien. Die Beweispflicht für die mangelnde Brauchbarkeit trifft den Bestandnehmer.

Miete oder Pacht

Die Abgrenzung zwischen Miete und Pacht ist von wesentlicher Bedeutung, weil trotz Ähnlichkeit der Vertragstypen doch erhebliche Unterschiede in den Rechtsfolgen bestehen (neben der Möglichkeit der Zinsreduktion wegen COVID-Betretungsverboten auch in anderen Bereichen wie z.B. in Bezug auf Kündigungsschutz, Zinsbildung, die Weitergabe, gesetzliche Erhaltungs- und Verbesserungspflichten).

Bei der Unterscheidung der beiden Vertragstypen kommt es nicht auf die Bezeichnung des Vertrages an, sondern auf die Zweckbestimmung des Objektes und die vertraglich eingeräumten Befugnisse. Grob kann man sich daran orientieren, dass bei der Miete Räumlichkeiten zum Gebrauch überlassen werden und es bei der Pacht um ein lebendes Unternehmen geht.

>> detaillierte Informationen zur Abgrenzung von Miete und Pacht 

Höhe der Zinsminderung

Die Höhe einer allfälligen Zinsminderung ist immer von den konkreten Umständen des Einzelfalls abhängig und unter Berücksichtigung aller Aspekte (tatsächliche Nutzung sowie mögliche Nutzung im Rahmen eines „ausgedehnten“ Geschäftsbetriebs) zu bestimmen.

„Ausgedehnt“ bedeutet, dass der Geschäftsbetrieb durchaus weiter sein kann (z.B. Takeaway) als der bisher faktisch betriebene (z.B. herkömmliche Gastronomie), aber immer im Rahmen des vertraglich vereinbarten Geschäftszwecks (z.B. Betrieb eines Gastgewerbelokals) bleiben muss. 

Rechtsprechung im Überblick

Mittlerweile liegen einige höchstgerichtliche Einzelfallentscheidungen vor, die für weitere Streitfälle Vorbildcharakter haben. Im Folgenden werden diese chronologisch dargestellt:

Sonnenstudio, Miete, völlige Unbenutzbarkeit (3 Ob 78/21y):

  • Die COVID-19-Pandemie ist eine Seuche i.S.v. § 1104 ABGB.
  • Mietzinsminderung steht zu, auch wenn erst unmittelbar aus einer hoheitlichen Anordnung (Betretungsverbot) folgte, dass das für bestimmte Geschäftszwecke gemietete Objekt nicht entsprechend der vertraglichen Vereinbarung genutzt werden durfte.
  • Das bloße Belassen des Inventars in den Räumen ist auch keine „Nutzung“ des Bestandobjekts zum vertraglich vereinbarten (Geschäfts-)Zweck.

Nagel-/Kosmetikstudio in einem EKZ, Miete, völlige Unbenutzbarkeit (3 Ob 184/21m):

  • Für die Frage der (völligen/teilweisen) Unbenutzbarkeit des Bestandgegenstands kommt es auf die Erfüllung des vertraglichen Geschäftszwecks an.
  • Ist der bedungene Gebrauch des Bestandobjekts durch Kundenverkehr gekennzeichnet, führt ein Betretungsverbot aus Anlass der COVID-19-Pandemie zur gänzlichen Unbenutzbarkeit des Bestandobjekts (§ 1104 ABGB).
  • Ist die vertragsgemäße charakteristische Nutzung hingegen nur eingeschränkt möglich, kommt es zu einer Mietzinsminderung im Umfang der Gebrauchsbeeinträchtigung (§ 1105 ABGB).
  • Für die Beurteilung der vertragsgemäßen Nutzungsmöglichkeit kommt es auf das konkrete Bestandobjekt und nicht auf das übrige geschäftliche Umfeld an. Der Umstand, dass das Mietobjekt in einem Einkaufszentrum liegt und das Einkaufszentrum für bestimmte andere Geschäftszwecke (z.B. Lebensmittelhandel) betreten werden darf, begründet für einen Mieter, dessen Geschäftslokal nicht betreten werden darf, grundsätzlich keinen gesonderten Gebrauchswert.
  • Da das Kosmetikstudio zu einer Änderung des Geschäftszwecks nicht berechtigt war (Online-Vertrieb von Kosmetikprodukten), ergibt sich keine eingeschränkte Benützbarkeit.
  • Vom Gesetz abweichende vertragliche Regelungen sind zulässig.

Fitness-Studio im EKZ, Miete, völlige Unbenutzbarkeit (5 Ob 192/21b):

  • Zu einer Änderung des Geschäftszwecks (Online-Angebote, Online-Vertrieb) war das Studio weder gesetzlich noch vertraglich berechtigt oder verpflichtet. Damit war das Studio während des pandemiebedingten verordneten Lockdowns, der zu einem Betretungsverbot für ihr Geschäftslokal führte, von der Pflicht zur Zinszahlung befreit (Zeitraum vom 15.3.2020 bis einschließlich 29.5.2020).
  • Anders ist die Rechtslage allerdings für den Zeitraum 30. bis 31.5.2020, als das behördlich verordnete Betretungsverbot für das Fitnessstudio nicht nur bereits wieder aufgehoben war, sondern das Fitness-Studio auch tatsächlich wieder geöffnet hatte.

Gastwirtschaft, Miete, teilweise Benutzbarkeit (8 Ob 131/21d):

  • Der Geschäftszweck „Gastwirtschaft“ deckt sämtliche Tätigkeiten, zu denen ein Gastgewerbetreibender nach der GewO berechtigt ist, also auch das Anbieten von Take-away und die Lieferung von Speisen und Getränken. Folglich begründet die objektiv (und abstrakt) bestehende Möglichkeit, ein Liefer- oder Abholservice anzubieten, eine zumindest teilweise Brauchbarkeit des Geschäftslokals.
  • Der Mieter kann aber einwenden, dass die Etablierung eines bislang nicht betriebenen Liefer- oder Abholservices nicht (sofort) zumutbar gewesen wäre. Unzumutbarkeit liegt jedenfalls dann vor, wenn – etwa aufgrund des fehlenden Kundenkreises – ein nachhaltiges Verlustgeschäft zu erwarten gewesen wäre. Die Beweispflicht für die mangelnde Brauchbarkeit des Bestandobjekts trifft den Bestandnehmer.

Reisebüro, Miete, teilweise Benutzbarkeit (3 Ob 209/21p):

  • Umsatzeinbußen des Geschäftsraummieters können ein Indiz dafür sein, dass eine (teilweise) Unbrauchbarkeit des Bestandobjekts vorliegt. Allerdings müssen diese Einbußen eine unmittelbare Folge der – etwa wegen behördlicher Maßnahmen – eingeschränkten Nutzungsmöglichkeit des konkreten Geschäftslokals sein. Bezogen auf den Fall eines Reisebüros könnten Umsatzeinbußen daher beachtlich sein, wenn sie darauf zurückzuführen sind, dass Kunden das Geschäftslokal nicht betreten durften und daher nicht in Präsenz betreut werden konnten. Ohne Belang ist es dagegen, wenn Umsatzrückgänge darauf beruhen, dass sich Menschen namentlich infolge der gesundheitlichen Risken der Pandemie nicht zu Reisen entschließen wollten.
  • Im konkreten Fall des verfahrensgegenständlichen Reisebüros wurde im Ergebnis eine Mietzinsminderung im Umfang von 30 % als vertretbar angesehen.

Handels- und Gastronomieunternehmen, Miete, teilweise Benutzbarkeit (4 Ob 218/21v):

  • Im konkreten Fall des verfahrensgegenständlichen Handels- und Gastronomieunternehmens war es vertretbar, dass die Höhe der Mietzinsminderung auf Basis eines Restnutzens im Ausmaß eines Drittels festgesetzt wurde. Der Restnutzen von einem Drittel ergab sich daraus, weil die Mieterin die Möglichkeit gehabt hatte, ein Drittel der Räume als Lager, Büro und Personalraum zu nutzen und auch so genutzt hatte. Die Größenverhältnisse zwischen Verkaufsräumen und Lager bzw. sonstigen Räumen ist aber nicht der allein entscheidende Faktor zur Bemessung des Restnutzens. Abzustellen ist vielmehr auf den Vertragszweck bzw. auf den dem Vertrag zugrunde gelegten Geschäftszweck.

Anwaltskanzlei, Miete, volle Nutzungsmöglichkeit (7 Ob 207/21y):

  • Ein bloßer Umsatzrückgang rechtfertigt keine Mietzinsminderung, wenn das Mietobjekt weiterhin als Büro genutzt werden konnte, auch wenn es kaum Gerichtsverhandlungen gab. Eine freiwillige Schließung ist eine unternehmerische Entscheidung und rechtfertigt keine Mietzinsminderung.
  • Der OGH verneinte eine Mietzinsminderung wegen Umsatzeinbußen infolge eines Auftrags- und Kundenrückgangs bezüglich eines Geschäftslokals (Rechtsanwaltskanzlei), für das kein Betretungsverbot aus Anlass der COVID-19-Pandemie bestand.

Bäckerei-Café, Miete, (3 Ob 36/22y):

  • Die (Un-)Zumutbarkeit der Etablierung eines bisher nicht betriebenen Liefer- oder Abholservices konkretisiert der OGH im Zusammenhang mit einem Bäckerei-Cafe. Dort lag es für den OGH aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls (Lage des Bestandobjekts im Fachmarktzentrum im reinen Gewebegebiet) auf der Hand, dass mit einem Lieferservice ein nachhaltiges Verlustgeschäft verbunden gewesen wäre. Weil während der „Lockdowns“ sämtliche Bäckereien geöffnet hatten, bestand nämlich für potenzielle Käufer von Bäckereiwaren kein Anlass, sich diese Produkte liefern zu lassen. Angesichts der Lage des Bestandobjekts im Gewerbegebiet und dem daraus folgenden Fehlen von Laufkundschaft war auch klar, dass ein Betrieb des Geschäftslokals nur für ein „Abholservice“ für Bäckereiwaren (oder auch das Anbieten von Kaffee „to go“) nicht kostendeckend möglich gewesen wäre.

Pizzeria, Miete, teilweise Benutzbarkeit (3 Ob 87/22y):

  • Die Beklagte, die das Mietobjekt, in dem eine Pizzeria betrieben wird, verpachtet, trifft ein grobes Verschulden am Zahlungsrückstand, wenn dieser entsteht, weil die zuständige Mitarbeiterin den Eingang der Pachtzinse in den betreffenden Zeiträumen „übersehen“ hat und deshalb keine Miete gezahlt hat.

Bekleidungsgeschäft, Miete, Nutzungsmöglichkeit außerhalb des Lockdowns (9 Ob 84/21z):

  • Bezugnehmend auf die OGH-E zu dem Reisebüro (3 Ob 209/21p) hält der OGH fest, dass die Umsatzrückgänge der beklagten Mieterin dann zu einer Mietzinsminderung führen können, wenn sie Ausdruck, das heißt unmittelbare Folge der – etwa wegen behördlicher Maßnahmen – eingeschränkten Nutzungsmöglichkeit des konkreten Geschäftslokals sind.
  • In Zeiträumen, in welchen kein behördlich angeordnetes Betretungsverbot galt, war es der Mieterin grundsätzlich möglich, ihre Waren im Geschäft anzubieten, Kunden in Präsenz zu beraten und Verkäufe abzuwickeln. Soweit die Umsatzrückgänge darauf beruht haben könnten, dass Touristen ausblieben oder Menschen generell infolge der gesundheitlichen Risken der Pandemie die Salzburger Innenstadt zum Einkaufen mieden, ist dieser Umstand ohne Belang.

Gastronomielokal, Miete oder Pacht, Nutzungsmöglichkeit (9 Ob 31/22g):

  • Unter Bezugnahme auf die in der OGH-E zu der Gastwirtschaft (8 Ob 131/21d) entwickelten Kriterien für die teilweise Brauchbarkeit kommt der OGH zum Ergebnis, dass es im gegenständlichen Fall zunächst darauf ankommt, ob die Einrichtung eines Abhol- und Lieferservices durch die beklagte Bestandnehmerin zumutbar war.
  • Führt die Prüfung zum Ergebnis einer teilweisen Nutzbarkeit des Bestandobjekts ist es für den Ausgang der Rechtssache ausschlaggebend, ob ein Mietverhältnis (§ 1105 S 1 ABGB) oder Pachtverhältnis (§ 1105 S 2 ABGB) vorliegt. Die Rechtssache wurde daher an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.

Wohnung, Miete (4 Ob 129/22g):

  • Die Judikatur zu behördlichen Schließungen im Rahmen von Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 bei der Geschäftsraummiete kann nicht auch zu einer Mietzinsbefreiung für Wohnungsmieter führen, wenn der Mieter pandemiebedingt nicht in der Lage ist, für den Mietzins aufzukommen.
  • Der Wortlaut von § 1104 ff ABGB stellt auf die Unbrauchbarkeit der Bestandsache selbst ab. Daher hat die gesetzliche Regelung bereits nach ihrem eindeutigen Wortlaut mit einer sonstigen pandemiebedingten finanziellen Notlage nichts zu tun.

Sportwetten-Lokal, Miete, Schließung vor Beginn der Corona-Pandemie (10 Ob 9/22d):

  • Eine Bestandzinsminderung ist ausgeschlossen, wenn die Gebrauchsbeeinträchtigung aus der Sphäre des Bestandnehmers stammt und damit (bloß) eine subjektive Unbrauchbarkeit der Bestandsache vorliegt.
  • Weil das Geschäftslokal nicht aufgrund pandemiebedingter Maßnahmen, sondern aus allein in der Person der Bestandnehmerin gelegenen Gründen im Dezember 2019 geschlossen wurde (die Umsätze waren hinter den Erwartungen geblieben), geht die Nichtnutzung in den Zeiten der Betretungsverbote und -beschränkungen auf die bereits früher getroffene unternehmerische Entscheidung zurück, das Geschäftslokal aus wirtschaftlichen Gründen zu schließen. Nicht vorgebracht wurde, dass während der Pandemie eine Wiederaufnahme des Betriebs angestrebt worden wäre.

Schutzhütte, Pacht, gänzliche Unbenutzbarkeit (1 Ob 178/22s):

  • Zwar kann die objektiv bestehende Möglichkeit, ein Liefer- oder Abholservice anzubieten, eine zumindest teilweise Brauchbarkeit begründen. Das trifft aber dann nicht zu, wenn – etwa aufgrund des fehlenden Kundenkreises – ein nachhaltiges Verlustgeschäft zu erwarten gewesen wäre (vgl. oben zu 8 Ob 131/21d). Es ist im Hinblick auf die exponierte Lage und die fehlende Verkehrsanbindung der Schutzhütte vertretbar anzunehmen, dass ein nachhaltiges Verlustgeschäft zu erwarten war. Das bloße Belassen des Inventars in den Räumen ist keine „Nutzung“ des Bestandobjekts zum vertraglich vereinbarten (Geschäfts-)Zweck (siehe oben 3 Ob 78/21y). Nichts anderes kann für das Belassen von eingelagerten Lebensmitteln gelten, die zur Zubereitung und Verköstigung künftiger Gäste des Betriebs bestimmt waren, dann aber wegen der Betretungsverbote nicht in diesem Sinn verwendet werden konnten. Daraus konnte die Beklagte ebenso wenig einen dem Geschäftszweck zuzuordnenden Gebrauchsnutzen ziehen wie aus der bloßen Erhaltung und Verwaltung des Pachtobjekts.

Bekleidungsgeschäft, Miete, teilweise Unbenützbarkeit (10 Ob 46/22w):

  • Wie bereits in der Entscheidung 9 Ob 84/21z (siehe oben) festgehalten, können Umsatzrückgänge dann zu einer Mietzinsminderung führen, wenn sie unmittelbare Folge der – etwa wegen behördlicher Maßnahmen - eingeschränkten Nutzungsmöglichkeit des konkreten Geschäftslokals sind.
  • In Zeiträumen, in denen kein behördlich angeordnetes Betretungsverbot für das Geschäftslokal bestand, war es grundsätzlich möglich, die Waren im Geschäft anzubieten, Kunden in Präsenz zu beraten und Verkäufe abzuwickeln. Die Nutzungsmöglichkeit ist nicht (unmittelbar) dadurch eingeschränkt, dass weniger Kunden das Verkaufslokal der Beklagten frequentiert haben (z.B. aufgrund behördlicher Empfehlungen zur Vermeidung des Kontakts mit anderen Menschen oder aufgrund behördlicher Restriktionen wie Maskenpflicht etc.). Sind Umstände und Maßnahmen, die unmittelbar nur das Verhalten potenzieller Kunden beeinflussten und sich nicht auf das konkrete Bestandsobjekt beziehen, für den Umsatzrückgang ursächlich, dann sind diese Umsatzrückgänge dem Unternehmerrisiko zuzuordnen und rechtfertigen eine Minderung des vereinbarten Mietzinses nicht.

Bekleidungsgeschäft, Miete, teilweise Unbenützbarkeit außerhalb des Lockdowns (4 Ob 221/22m):

  • Auch die ebenfalls durch die Pandemie verursachten aber im Vergleich zu behördlichen Schließungen weniger gravierenden behördlichen Eingriffe (Begrenzung der Kundenzahl, Mindestabstände) sind als „außerordentliche Zufälle“ iSv § 1104 ABGB zu qualifizieren. Die dadurch verursachten Umsatzeinbußen sind „konkrete Folgen einer objektiven Einschränkung des vertraglich bedungenen Gebrauchs des Bestandobjekts“ und im Rahmen einer Mietzinsminderung nach § 1105 ABGB zu berücksichtigen.
  • Allerdings sind geringerwertige, die Allgemeinheit treffende staatliche Eingriffe wie die Maskenpflicht sowie eine pandemiebedingt eingeschränkte Kauflust der Kunden nicht geeignet, Mietzinsbeschränkungen iSv §§ 1104, 1105 ABGB zu begründen, sondern fallen in das unternehmerische Risiko des Mieters der Geschäftsräumlichkeit.

Gastwirtschaft, Pacht, teilweise Nutzbarkeit, Relevanz des Umsatzersatzes (1 Ob 181/22g):

  • Ist die vertragsgemäße Nutzung eingeschränkt, besteht bei Pachtverträgen ein Minderungsrecht nur dann, wenn die Pachtdauer ein Jahr nicht übersteigt (§ 1105 ABGB). Wird das Bestandobjekt zum vereinbarten Zweck tatsächlich benützt, indem von der Möglichkeit ein Abholservice anzubieten, Gebrauch gemacht wird, liegt – unabhängig vom wirtschaftlichen Erfolg dieses Geschäftsmodells – keine völlige Unbrauchbarkeit des Bestandobjekts vor. Eine völlige Unbrauchbarkeit kann dann vorliegen, wenn ein Abholservice nicht zumutbar ist, weil der fehlende Kundenkreis bereits zu nachhaltigen Verlusten geführt hat und kein günstigeres Ergebnis zu erwarten ist.
    • Zur Relevanz des Umsatzersatzes: Wurde ein Unternehmen in einem Bestandobjekt betrieben und für die Zeit eines die faktische Nutzung ausschließenden pandemiebedingten Betretungsverbots ein Umsatzersatz bezogen, so ist der Bestandgegenstand für diese Zeit nicht als vollständig unbrauchbar iSv § 1104 ABGB anzusehen. Denn ohne Bestand seines Unternehmens im Miet- oder Pachtgegenstand hätte mangels entsprechender Betriebsstätte keine Fördermaßnahme beansprucht werden können. Im Ergebnis konnten daher Einnahmen aus dem Bestandgegenstand lukriert werden, sodass tatsächlich von einem (wirtschaftlichen) „Nutzen“ aus dem Bestandvertrag auszugehen ist. Dieser Nutzen ist auch für die Frage der Brauchbarkeit des Bestandobjekts in Anschlag zu bringen.

Fitness-Studio im EKZ, Miete, teilweise Unbenützbarkeit außerhalb des Lockdowns (5 Ob 192/22d):

  • Die Beweispflicht für die mangelnde Brauchbarkeit des Bestandobjekts, die eine Zinsminderung rechtfertigt, trifft den Bestandnehmer. Der Bestandnehmer muss beweisen, dass der Betrieb durch behördlich angeordnete Maßnahmen (wie etwa den Mindestabstand) beeinträchtigt worden ist. Kein Minderungsrecht besteht, insoweit der Umsatzrückgang auf geringerwertige und die Allgemeinheit treffende staatliche Eingriffe (wie die Maskenpflicht) zurückzuführen ist oder auch nur auf eine pandemiebedingte allgemeine Unlust der Kunden zum Besuch von Fitnessstudios in dieser Zeit, die die gesamte Branche, allgemein und insgesamt betroffen hat (siehe oben 3 Ob 209/21p, 9 Ob 84/21z, 4 Ob 221/22m).

Abgrenzung

Außerordentliche Zufälle (§ 1104, 1105 ABGB) sind abzugrenzen von jenen Fällen, in denen der Gebrauch des Bestandgegenstands aus einem dem Bestandnehmer zugestoßenen Hindernis oder Unglücksfall vereitelt wird. Ist der Bestandnehmer verhindert, das Bestandobjekt zu nutzen oder zu gebrauchen, obwohl es benutzbar ist, hat er den Bestandzins zu zahlen, obwohl er gar keinen oder nur einen verringerten Gebrauchsnutzen hat (§ 1107 ABGB), siehe oben OGH-Entscheidung zum Sportwetten-Lokal (10 Ob 9/22d).

Andere Regelung im Vertrag zulässig

Die gesetzlichen Regelungen sind nicht zwingend und können vertraglich geändert werden. Es ist daher in jedem Einzelfall zu überprüfen, ob und inwieweit im jeweiligen Bestandvertrag vom gesetzlichen Modell abgewichen wurde sowie ob die abweichende Vereinbarung gültig zustande gekommen und nicht etwa sittenwidrig ist.
Laut OGH (1 Ob 178/22s) ist die Reichweite eines vertraglichen Gewährleistungsverzichts durch Auslegung zu ermitteln. Aus einem vereinbarten Gewährleistungsausschluss kann nicht (zwingend) abgeleitet werden, dass die Parteien auch die Gefahrtragungsregel des § 1104 ABGB abbedingen wollten. 

Exkurs: COVID-Förderungen

  • Förderungen von der COVID-19-Finanzierungsagentur des Bundes GmbH (COFAG):

In den Förder-Richtlinien der COFAG (zu den FAQs) wird festgelegt, wie Bestandverhältnisse über Geschäftsräume beim Fixkostenzuschuss bzw. Verlustersatz berücksichtigt werden. In Zeiträumen, in denen das antragstellende Unternehmen direkt von einem behördlichen Betretungsverbot betroffen war, ist eine Förderung nur insoweit zu berücksichtigen, als das jeweilige Bestandsobjekt in den relevanten Zeiträumen tatsächlich für die vertraglich bedungenen betrieblichen Zwecke nutzbar war. Das Ausmaß der tatsächlichen Nutzbarkeit ist vom antragstellenden Unternehmen nachzuweisen (geeignete Aufzeichnungen, zwischen Bestandsgeber und Bestandsnehmer rechtswirksam abgeschlossene Vereinbarungen, Umsatzausfall).

  • Überprüfung durch die COFAG:

Die Förderungen unterliegen grundsätzlich einer nachträglichen Überprüfung und können zurückgefordert werden, wenn sich herausstellt, dass die zugrundeliegenden Verhältnisse nicht den tatsächlichen Verhältnissen entsprechen (unrechtmäßig erhaltene Förderungen). Für die Rückforderung betreffend Zeiträume, in denen das Unternehmen direkt von einem behördlichen Betretungsverbot betroffen war, gilt: Unterschreitet der zu berücksichtigende Betrag den von der COFAG im Rahmen der Berechnung des gewährten Zuschusses herangezogenen Betrag, hat grundsätzlich eine anteilige Rückforderung in dem Ausmaß, in dem für den Differenzbetrag ein Zuschuss gewährt wurde, zu erfolgen.

Wurde die Förderung bis zum 31.12.2021 beantragt und überschreitet der von der COFAG gewährte Betrag die betragliche Grenze von 12.500 EUR (Relevanzgrenze, vgl. auch § 3b Abs. 5 ABBAG-Gesetz) nicht, hat eine aktive Rückforderung durch COFAG nur zu erfolgen, wenn es nachträglich zu einer tatsächlichen Aufwandsminderung beim Unternehmen hinsichtlich der geltend gemachten Förderungen kommt. Der Antragsteller hat eine entsprechende tatsächliche Aufwandsminderung der COFAG unverzüglich schriftlich bekannt zu geben. In Fällen, in denen COFAG nicht aktiv zurückfordert, wird der Rückzahlungsthematik im Rahmen der laufenden Betriebsprüfung durch die Finanzverwaltung nachgegangen.

  • Keine Herausgabe des Fixkostenzuschusses an den Bestandgeber:

Zu dem vom Mieter bezogenen Fixkostenzuschuss und zum Anspruch auf Umsatzersatz stellt die höchstgerichtliche Rechtsprechung (siehe 3 Ob 184/21m, 3 Ob 36/22y) in diesem Zusammenhang klar, dass dieser nicht an den Vermieter herausgegeben werden muss. Die rechtlichen Grundlagen (v.a. Verordnung gemäß § 3b Abs. 3 des ABBAG-Gesetzes samt den Richtlinien im Anhang zu dieser Verordnung) statuieren nämlich keine solche Verpflichtung.

Der Fixkostenzuschuss ist eine Förderung der betroffenen Unternehmen, um deren Liquidität sicherzustellen. Ist der betroffene Unternehmensträger Bestandnehmer, so ist dieser das Fördersubjekt. Die Zuwendung ist nicht dazu gedacht, den gesetzlichen Mietzinsentfall der Geschäftsraumvermieter wettzumachen. Mit dem Fixkostenzuschuss waren nur effektiv gezahlte Mietzinse zu decken. Der Bestandnehmer war daher primär verpflichtet, die ihm zustehenden Mietzinsminderungen geltend zu machen.

Stand: 13.07.2023

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