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Die neutrale Leistungsbeschreibung

Rechtsmittel im Vergabeverfahren

Grundsätze der Ausschreibung

Gemäß § 88 Abs 2 BVergG 2018 sind die Ausschreibungsunterlagen so auszuarbeiten, dass die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken und ohne unverhältnissmäßige Ausarbeitungen von den Bietern ermittelt werden können. Die Vergleichbarkeit der Angebote muss sichergestellt sein; beim Verhandlungsverfahren gilt dies nur für die endgültigen Angebote. 

Arten der Leistungsbeschreibung 

Gemäß § 103 Abs 1 kann die Beschreibung der Leistung wahlweise konstruktiv oder funktional erfolgen. Während bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung die Leistung eindeutig und vollständig zu beschreiben ist, ist bei der funktionalen Leistungsbeschreibung die Leistung als Aufgabenstellung durch Festlegung von Leistungs- oder Funktionsanforderungen zu beschreiben.

Wichtig!

§ 104 Abs 1 BVergG bestimmt ausdrücklich, dass bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung die Leistungen so eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben sind, dass die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist. Sie hat technische Spezifikationen zu enthalten und ist erforderlichenfalls durch Pläne, Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster und dergleichen zu ergänzen.

Bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung gemäß § 104 Abs 2 haben die technischen Spezifikationen das Leistungsziel so hinreichend genau und neutral zu beschreiben, dass alle für die Erstellung des Angebotes maßgebenden Bedingungen und Umstände erkennbar sind. Aus der Beschreibung der Leistung müssen sowohl der Zweck der fertigen Leistung als auch die an die Leistung gestellten Anforderungen in technischer, wirtschaftlicher, gestalterischer und funktionsbedingter Hinsicht soweit erkennbar sein, dass die Vergleichbarkeit der Angebote im Hinblick auf die vom Auftraggeber vorgegebenen Leistungs- oder Funktionsanforderungen gewährleistet ist. Leistungs- oder Funktionsanforderungen müssen so ausreichend präzisiert werden, dass sie den Bewerbern und Bietern eine klare Vorstellung über den Auftragsgegenstand vermitteln und dem Auftraggeber die Vergabe des Auftrages ermöglichen. Eine funktionale Leistungsbeschreibung hat technische Spezifikationen zu enthalten und ist erforderlichenfalls durch Pläne, Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster udgl. zu ergänzen.

In der Beschreibung der Leistung und der Aufgabenstellung sind alle Umstände anzuführen (z.B. örtliche oder zeitliche Umstände oder besondere Anforderungen hinsichtlich der Art und Weise der Leistungserbringung), die für die Ausführung der Leistung und damit für die Erstellung des Angebotes von Bedeutung sind. Dies gilt ebenso für besondere Erschwernisse oder Erleichterungen.

Technische Spezifikationen

Soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, darf gemäß § 106 Abs 5 in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, dass die von einem bestimmten Unternehmer bereit gestellten Produkte oder Dienstleistungen charakterisiert, oder auf Marken, Patenten, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Solche Verweise sind jedoch ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. Solche Verweise sind ausnahmslos mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen.

Erfolgt ausnahmsweise die Ausschreibung eines bestimmten Erzeugnisses mit dem Zusatz „oder gleichwertig“, sind in freien Zeilen (Bieterlücken) des Leistungsverzeichnisses nach der entsprechenden Position vom Bieter Angaben über Fabrikat und Type der von ihm gewählten gleichwertigen Produkte und, sofern gefordert, sonstige diese Produkte betreffende Angaben zu verlangen. Die maßgeblichen Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit sind in der Leistungsbeschreibung anzugeben.

Rechtsschutz

Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung können bis spätestens 7 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist, der Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten oder der Teilnahmeantragsfrist eingebracht werden, sofern diese Frist mehr als 17 Tage beträgt.

Oft kann eine rechtzeitige Aufforderung zur Berichtigung der Ausschreibung vor Ende der Rechtsmittelfrist schon den gewünschten Erfolg herstellen. 

Im Anhang finden Sie ein Muster einer Aufforderung zur Berichtigung der Ausschreibung (am Beispiel einer Gemeindeausschreibung)


Muster


Einschreiben
An ………  (Öffentlicher Auftraggeber, z.B. Gemeinde …..…)
Adresse

Ort, Datum

Projekt: Neubau … (Gemeindezentrum …)
Antrag auf Berichtigung der Ausschreibung vom …
 

1. Anwendung des Bundesvergabegesetzes 2018:

Auf diese Ausschreibung findet das BVergG 2018 Anwendung. 

2. Gebot der eindeutigen, vollständigen und neutralen Leistungsbeschreibung:

Bei sämtlichen Leistungspositionen dieser Ausschreibung ab Seite … sind konkrete Produkte eines bestimmten Unternehmens mit Typenbezeichnung mit dem Zusatz genannt: „ ….… oder gleichwertiges Produkt.“

Eine neutrale technische Beschreibung ist nicht unmöglich. Somit widerspricht dies den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 hinsichtlich der Beschreibung von Leistungen und führt nach der Rechtsprechung des EuGH und der Österreichischen Vergabekontrollbehörden zu einer ungerechtfertigten, unbegründeten Bevorzugung der genannten Produkte. Es ist daher unzulässig und rechtswidrig.

3. (Fehlen von Bestbieterkriterien: falls zutreffend)

Der genannten Ausschreibung sind keine Kriterien zu entnehmen, nach denen das Bestangebot ausgewählt werden kann. 

4. (Fehlen von Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit von Alternativangeboten: falls zutreffend) 

Mangels solcher Kriterien kann der Auftraggeber nicht beurteilen, ob allfällige Alternativangebote gleichwertig sind.

Die Ausschreibung widerspricht dem Bundesvergabegesetz 2018.

Ich stelle daher den

Antrag

Die vergebende Stelle wolle die Ausschreibung vom …..… so berichtigen, dass die ausgeschriebenen Leistungen eindeutig, vollständig und neutral und ohne Nennung bestimmter Produkte beschrieben werden, (zutreffendenfalls: sowie gesetzesgemäße Kriterien für den Zuschlag und die Beurteilung der Gleichwertigkeit von Alternativen festsetzen,) so dass sie den Anforderungen des Bundesvergabegesetzes 2018 entspricht.

Sollten diese Berichtigungen nicht so rechtzeitig kundgemacht und mir schriftlich, per Fax oder per E-Mail so rechtzeitig mitgeteilt werden, dass ich hievon spätestens einlangend am ………, 10.00 Uhr, verständigt werde, so werde ich beim Landesverwaltungsgericht ………………………………… (allenfalls Bundesverwaltungsgericht) einen Antrag auf Nachprüfung der Ausschreibung stellen. 


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Unterschrift