Verhandlungsverfahren im Vergaberecht
Wahl und Ablauf des Verhandlungsverfahrens
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Der Beitrag erläutert die Voraussetzungen für Verhandlungsverfahren mit und ohne Bekanntmachung sowie deren Ablauf, Grenzen und Besonderheiten im Ober- und Unterschwellenbereich. Das Verhandlungsverfahren ermöglicht Verhandlungen über den Auftragsinhalt und bietet Auftraggebern mehr Flexibilität als offene oder nicht offene Verfahren.
Allgemeines
Während beim offenen und beim nicht offenen Verfahren ein striktes Verhandlungsverbot besteht, kann beim Verhandlungsverfahren über den gesamten Auftragsinhalt verhandelt werden. Gegenstand der Verhandlungen ist grundsätzlich die zu erbringende Leistung oder wenn sich an der Leistung etwas ändert auch der Preis.
Unterschieden wird das „Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung“ und das „Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung“.
Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung
Beim Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung wird eine beschränkte Anzahl von geeigneten Unternehmern zur Abgabe von Angeboten aufgefordert. Danach kann über den Auftragsinhalt verhandelt werden.
Das Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung ist im Oberschwellenbereich nur in Ausnahmefällen zulässig, etwa bei:
- Erfolglosigkeit eines vorangegangenen offenen oder nicht-offenen Verfahrens mit Bekanntmachung;
- Vorliegen von technischen Gründen oder Ausschließlichkeitsrechten;
- Einzigartigkeit einer künstlerischen Leistung;
- dringenden zwingenden Gründen außerhalb der Sphäre des AG. Dieser Anwendungsfall kommt in der Praxis aber selten zum Tragen, bei Naturkatastrophen;
- neuen bzw. zusätzliche Leistungen, die in der Wiederholung gleichartiger Leistungen bestehen. Auch hier ist der Tatbestand allerdings eng gefasst - diese Möglichkeit muss etwa in der vorangegangenen Ausschreibung vorgesehen gewesen sein.
Das Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung ist im Unterschwellenbereich nur zulässig, wenn es sich aufgrund einer besonders günstiger Gelegenheit (Ausverkäufe, Aktionen) für einen sehr kurzen Zeitraum ergeben hat, Waren oder Dienstleistungen von einem Unternehmer zu einem Preis zu beschaffen, der erheblich unter den marktüblichen Preisen liegt.
Beim Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung müssen mindestens drei Unternehmen eingeladen werden. sofern nicht nur ein Unternehmen (auf Grund von Ausschließlichkeitsrechten) in Frage kommt.
Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung
Beim Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung werden, nachdem eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmern öffentlich zur Abgabe von Teilnahmeanträgen aufgefordert wurde, ausgewählte geeignete Bewerber zur Abgabe von Angeboten eingeladen. Danach kann über den Auftragsinhalt verhandelt werden.
Im Unterschwellenbereich (USB) und im Sektorenbereich ist das Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung frei wählbar. Im Oberschwellenbereich (OSB) sind die Gründe für die Inanspruchnahme dieses Verfahrens:
- Es bestehen spezielle Bedürfnisse des Auftraggebers, die nicht ohne die Anpassung bereits verfügbarer Lösungen erfüllt werden können.
- Konkrete Umstände, bedingt durch den Auftrag, erfordern Verhandlungen. Es reicht, wenn die Verhandlungen notwendig sind, um das beste Preis-, Leistungsverhältnis zu erzielen.
- Es besteht ein Bedarf an konzeptionellen oder innovativen Lösungen. Dieser Tatbestand liegt etwa vor, wenn der Leistungsgegenstand sowohl Bau- als auch Dienstleistungen beinhaltet.
- Es besteht keine Möglichkeit einer ausreichend genauen technischen Spezifikation. Aus diesem Grunde kann kein offenes oder nicht-offenes Verfahren durchgeführt werden.
- Ein vorangegangenes offenes oder nicht-offenes Verfahren mit Bekanntmachung war erfolglos. Das kann vorliegen, wenn entweder alle Angebote nicht ordnungsgemäß (z.B. fehlende Unterschrift) oder unannehmbar (z.B. wegen nicht ausreichender Qualifikation des Bieters) waren.
Im Ergebnis ist es nun möglich, dass das Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung bei fast allen Leistungen (Ausnahme Standardprodukte) gewählt werden kann.
Ablauf des Verhandlungsverfahrens mit Bekanntmachung
Zunächst müssen die Ausschreibungsunterlagen samt vollständiger Leistungsbeschreibung und Zuschlagskriterien bereits mit der Auftragsbekanntmachung verfügbar gemacht werden. Für den Auftraggeber gilt das Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot. Besonders zu beachten sind die Fristen1 für die Abgabe der Teilnahmeanträge bzw. des Angebots. Der AG muss Mindestanforderungen für das Angebot festlegen. Diese sind nicht verhandelbar. Bei deren Nicht-Erfüllen kommt es zum Ausscheiden des Angebotes.
Es werden die Teilnahmeanträge geprüft (Eignungskriterien). Die Auswahl bei einer Beschränkung der Zahl der Bieter erfolgt auf Grund von vorher festgelegten „Auswahlkriterien“ (Referenzen). Werden Bieter auf Grund der Auswahlkriterien nicht zugelassen, sind diese zu verständigen.2 Neben den gesetzlichen Mindestfristen muss der AG die Frist auch so bemessen, dass ausreichend Zeit für die Angebotserstellung bleibt. Die eingeladenen Bieter können nach Einladung dann Angebote legen.
Die Angebote werden geöffnet, wobei die Bieter kein Recht haben, daran teilzunehmen.
Ungültige Angebote (wegen fehlender Unterschrift) werden ausgeschieden. Nun kommt es zu den Verhandlungen. Für den AG besteht allerdings die Möglichkeit, durch Festlegung in den Ausschreibungsbedingungen sich den gänzlichen Entfall von Verhandlungen in der Ausschreibung vorzubehalten.
Es ist grundsätzlich mindestens die Durchführung einer Verhandlungsrunde festzulegen. Es kann auch vorgesehen werden, dass nur eine bestimmte Zahl von Angeboten an Hand der Zuschlagskriterien zu Verhandlungen zugelassen wird („short listing“). Erstangebote und Folgeangebote sind zu verhandeln. Mindest- und Zuschlagskriterien dürfen nicht Gegenstand der Verhandlungen sein. Ungültige Angebote werden ausgeschieden.3 Der AG muss jeden verbliebenen Bieter auf dessen Verlangen unverzüglich, spätestens aber innerhalb von 15 Tagen über Verlauf und Fortschritt der Verhandlungen informieren. Nach Abschluss der Verhandlungen ist den verbliebenen Bietern eine einheitliche Frist für die Abgabe eines – nicht mehr verhandelbarem - Letztangebot („last and final offer“) zu geben. Dann wird der Bestbieter an Hand der Zuschlagskriterien ermittelt.
Im USB ist es möglich vorzusehen, dass nur mit dem Bestbieter Exklusivverhandlungen geführt werden. Nur wenn diese Gespräche erfolglos sind, wird mit den anderen Bietern verhandelt. Nach rechtskräftiger Zuschlagsentscheidung4 und nachfolgender Zuschlagserteilung kommt das Vertragsverhältnis mit dem Bestbieter zustande.
1 Antragsfrist 30 Tage (USB 14 Tage), Angebotsfrist 10 Tag. Für Sektorenauftraggeber und zentrale Beschaffungsstellen gemäß Art. III Anhang zum BVergG 2018 gibt es eigene Fristen.
2 Einspruchsfrist von 10 Tagen
3 Einspruchsfrist von 10 Tagen
4 Einspruchsfrist von 10 Tagen.