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Entsendung und Arbeitskräfteüberlassung

Begriffe - Abgrenzung - Rechtsfolgen bei Umqualifizierung

Eine Entsendung liegt vor, wenn ein Arbeitgeber zur Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung, insbesondere zur Erfüllung eines Werkvertrages, vorübergehend seine Mitarbeiter an einem anderen Arbeitsort einsetzt. Die entsendeten Arbeitnehmer setzen ihre Arbeitskraft für ihren entsendenden Arbeitgeber ein.  

Beispiel: 

Ein Linzer Unternehmen schließt mit einem Wiener Unternehmen einen Werkvertrag über Bauleistungen ab. Daraufhin werden Arbeitnehmer vom Linzer Unternehmen auf die Baustelle nach Wien entsandt. Sie erbringen die Bauleistungen für ihren Linzer Arbeitgeber, der für die fristgerechte Ausführung der Bauleistungen haftet.

Arbeitskräfteüberlassung 

Arbeitskräfteüberlassung liegt vor, wenn ein Arbeitgeber (Überlasser) seine Arbeitnehmer einem Dritten (Beschäftiger) auf Grund eines Überlassungsvertrages zur Verfügung stellt. Der Beschäftiger wird dadurch aber nicht zum Arbeitgeber für die überlassenen Arbeitnehmer.

Beispiel: 

Ein Linzer Unternehmen schließt mit einem Wiener Unternehmen einen Überlassungsvertrag ab.  Daraufhin werden Arbeitnehmer vom Linzer Unternehmen an den Wiener Beschäftiger überlassen. Die Arbeitnehmer arbeiten auf der Baustelle in Wien und erbringen die Bauleistungen für ihren Wiener Beschäftiger. Werden die Bauleistungen nicht rechtzeitig fertig, haftet der Linzer Überlasser nicht.

Abgrenzung 

Für die Beurteilung, ob eine Entsendung oder Arbeitskräfteüberlassung vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt, also die tatsächliche Durchführung und nicht die äußere Erscheinungsform ausschlaggebend.  

Das Arbeitskräfteüberlassungsgesetz sieht folgende Abgrenzungsmerkmale vor: Eine Überlassung liegt demnach vor, 

  • wenn der überlassene Arbeitnehmer für die Dauer der Überlassung in den Betrieb des Beschäftigers bzw. in die betrieblichen Arbeitsabläufe gleich wie die Stammbelegschaft eingegliedert ist und dessen Fachaufsicht und Weisungen unterliegt oder
  • kein von den Produkten, Dienstleistung oder Zwischenergebnissen des inländischen Beschäftiger abweichendes oder unterscheidbares und dem Überlasser zurechenbares Werk hergestellt wird bzw. an dessen Herstellung mitgewirkt wird oder
  • die Arbeit nicht überwiegend mit Werkzeug und Material des überlassenden Arbeitgebers ausgeführt wird oder
  • der überlassende Arbeitgeber nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

Vorsicht! 
Trotz Vorliegen eines Werkvertrages kann Arbeitskräfteüberlassung nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes und des OGHs bereits dann vorliegen, wenn auch nur einer der oben aufgezählten Punkte erfüllt ist.

Rechtsfolgen bei Umqualifizierung 

Selbst wenn eine Entsendung auf Grundlage eines Werkvertrages beabsichtigt ist, kann eine Prüfung durch Kontrollbehörden (insbesondere durch die Sozialversicherung oder das Finanzamt) ergeben, dass Arbeitskräfteüberlassung vorliegt.  

Diese Umqualifizierung hat weitreichende Folgen: 

Der Beschäftiger haftet als Bürge für alle zustehenden Entgeltansprüche, Sozialversicherungsbeiträge und Lohnzuschläge nach dem BUAG. Darüber hinaus treffen den Beschäftiger und den Überlasser Aufbewahrungs- und Aufzeichnungspflichten sowie Melde- und Mitteilungspflichten.

Vorsicht!
Der Arbeitskräfteüberlasser ist zudem verpflichtet, für eine etwaige arbeitsmarktbehördliche Bewilligung seiner ausländischen Mitarbeiter zu sorgen. Unterlässt er dies, haftet auch der Beschäftiger.

 

Beispiel: 

Eine österreichische Firma beauftragt eine bosnische Firma mit Bauarbeiten auf einer Baustelle in Österreich. Es wird ein Werkvertrag abgeschlossen und die bosnische Firma schickt ihre bosnischen Arbeitnehmer auf die Baustelle. Die bosnischen Arbeitnehmer arbeiten jedoch vor Ort nicht mit eigenen Betriebsmitteln und erhalten Weisungen vom Vorarbeiter der österreichischen Firma. Im Zuge einer Überprüfung durch die Finanzpolizei und die GKK stellt sich heraus, dass es sich hierbei um keine Entsendung, sondern eine Arbeitskräfteüberlassung handelt. Liegt keine Entsendebewilligung für die bosnischen Bauarbeiter vor, droht auch dem österreichischen Auftraggeber eine hohe Verwaltungsstrafe wegen illegaler Ausländerbeschäftigung.


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